Ein Fall aus Bayern war Stein des Anstoßes für eine Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) vom 10.03.2011 in der Rechtssache C-274/09. Das Oberlandesgericht München warf die Frage auf, ob Rettungsdienste im Konzessionsmodell formell ausgeschrieben werden müssen. Neben diesem Vergütungsmodell existiert in Deutschland noch das Submissionsmodell. Dabei erhält der Auftragnehmer direkt eine Vergütung durch die beauftragende Gebietskörperschaft, die sich die Ausgaben direkt bei den Sozialversicherungsträgern zurückholt. Der Bundesgerichtshof hatte im Dezember 2008 entschieden, dass bei diesem Modell Vergaberecht Anwendung findet. Der EuGH teilte diese Auffassung (Entscheidung vom 29.04.2010 in der Rechtssache C-160/08). In dem Submissionsmodell sei ein öffentlicher Dienstleistungsauftrag zu sehen. Anders als beim Submissionsmodell wählt die Gebietskörperschaft beim Konzessionsmodell nur den Anbieter aus, vergütet ihn aber nicht für seine Leistungen. Die Vergütung erfolgt direkt zwischen Anbieter und Sozialversicherungsträger. Nur Letzteres war Gegenstand des nunmehrigen Verfahrens.
Der EuGH verneinte die Anwendung des Vergaberechts auf Konzessionsmodelle. Die Verträge im Rahmen dieses Modelles seien nicht als öffentliche Dienstleistungsaufträge, sondern vielmehr als Dienstleistungskonzession zu werten. Voraussetzung hierfür sei u.a., dass die Vergütung nicht durch einen öffentlichen Auftraggeber erfolgt. Anders als beim Submissionsmodell sei diese Voraussetzung beim Konzessionsmodell gegeben. An dieser Einschätzung vermöge auch der Umstand nichts zu ändern, dass die Höhe der Vergütung von den Sozialversicherungsträgern festgelegt wird, die wiederum selbst öffentliche Auftraggeber sind. Es komme nur darauf an, dass der Vertragspartner im Rahmen des Konzessionsmodelles von demjenigen, der die Dienstleistung vergütet, verschieden ist. Zudem müsse der Anbieter einem Betriebsrisiko ausgesetzt sein. Dies sei vorliegend bereits dadurch der Fall, dass die Vergütung durch Dritte, die Sozialversicherungsträger, erfolgt. Die Vergaberichtlinie sei auf das rettungsdienstliche Konzessionsmodell daher nicht anzuwenden, da Dienstleistungskonzessionen in Artikel 1 Absatz 4 der Vergaberichtlinie ausdrücklich von der Anwendbarkeit der Richtlinie ausgenommen seien. Dies bedeutet jedoch nicht, dass sich die Auswahl des Anbieters in einem rechtsfreien Raum bewegt. Der EuGH weist in diesem Rahmen in zutreffender Weise ausdrücklich darauf hin, dass auch hier die Auswahl des Anbieters transparent, diskriminierungsfrei und unter Berücksichtigung des Wettbewerbsgrundsatzes, d.h. ohne ungerechtfertigte Bevorzugung eines Anbieters und unter Wahrung kartellrechtlicher Vorgaben, erfolgen muss. Auch hier sei Gemeinschaftsrecht zu wahren.
Die Entscheidung setzt die Beteiligten unter Druck. Es gilt auf der einen Seite, möglichst schnell die einschlägigen Gesetze zu ändern. Auf der anderen Seite ist man nicht gewillt, die bestehenden Strukturen aufzugeben. Seitens der Kommunen sollte man die Entscheidung des EuGH jedoch auch positiv sehen. Schließlich werden ihnen damit konkrete Handlungsmöglichkeiten angeboten. Sie können letztlich selbst über die Wahl des Vergütungsmodelles entscheiden und damit, ob sie Rettungsdienste ausschreiben wollen oder nicht.