Landgericht Braunschweig
Urteil vom 07.11.2013
Az.: 22 O 1125/13
In dem Rechtsstreit
Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e. V., vertr. d. d. geschäftsführende Präsidiumsmitglied Dr. Reiner Münker, Landgrafenstraße 24 B, 61348 Bad Homburg,
Kläger
gegen
wegen unlauteren Wettbewerbs
hat die 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Braunschweig auf die mündliche Verhandlung vom 21.08.2013 für Recht erkannt:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Streitwert: 20.000,00 €
Tatbestand
Mit der Klage wendet sich der Kläger gegen Werbung der Beklagten unter dem Gesichtspunkt unlauteren Wettbewerbs.
Der Kläger ist ein Verein zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs. Die Beklagte betreibt die XX Apotheke in XX.
Die Beklagte verteilt in ihrer Apotheke die Werbebroschüre „Gute Beratung + Gute Preise" (Anlage K 2). In dieser Broschüre bewirbt die Beklagte Arzneimittel und Kosmetikartikel. Urheber der Broschüre ist die XX, ein auf Arzneimitteiwerbung spezialisiertes Unternehmen.
Der Kläger hält die Werbung der Beklagten für OTC Medikamente unter Angabe des Vergleiches mit einem einheitlichen Apothekenabgabepreis sowie die Bewerbung von Kosmetika in derselben Broschüre mit auf Grund eines in der Fußzeile enthaltenen Hinweises zu Risiken und Nebenwirkungen für irreführend und hat die Beklagte unter dem 06.03.2013 abgemahnt.
Dem liegt folgender unstreitiger Sachverhalt zugrunde:
In der Broschüre werden zahlreiche sogenannte OTC-Arzneimittel beworben, die nicht verschreibungspflichtig sind. Dabei wird in Fettdruck ein Preis von z. B. „nur € 10,59" für das Medikament Cetirizin Hexal angegeben mit dem Zusatz "Sie sparen 30 %" und „Statt 1) € 15,20". Die 1) wird dann in der Fußzeile erläutert mit „1) Statt = einheitlicher Apothekenabgabepreis zur Verrechnung mit der Krankenkasse". Einen derartigen Vergleich hält der Kläger für wettbewerbsrechtlich irreführend.
Bei den von der Beklagten beworbenen Arzneimitteln handelt es sich um nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel, die von jedermann erworben werden könne. im Normalfall erfolgt dabei keine Erstattung über die Krankenkassen. Die Krankenkassen erstatten den Kaufpreis für OTC-Medikamente nur in den Fällen, in denen sie vom Arzt an Kinder unter 12 Jahren verschrieben werden. Für diese Fälle ist gem. § 78 Abs. 3 S. 1 2. HS AMG ein gesetzlicher Verkaufspreis nach der sogenannten „Lauer-Taxe zu bestimmen, der als gesetzlicher Verkaufspreis für die Abrechnung mit Krankenkassen gilt und von den Herstellern anzugeben ist. In den meisten Fällen geben die Pharmahersteller für OTC-Produkte dagegen keine unverbindliche Preisempfehlung ab (sog. "UVP"). In einem vom Kläger aufgeführten Beispiel, in dem der Pharmahersteller neben dem gesetzlichen Verkaufspreis nach Lauer-Taxe auch einen empfohlenen Verkaufspreis angibt, entsprechen sich diese Preise (Anlage K 12, am Beispiel Remifemin Plus Filmtabletten).
Abgesehen von der Verschreibung an unter 12 - Jährige sind die Apotheken bei ihrer Preisgestaltung frei. Die Mehrheit der stationären Apotheken berechnet bei den nicht verschreibungspflichtigen Medikamenten den gesetzlichen Verkaufspreis gemäß Lauer-Taxe auch dann, wenn keine Erstattung durch die Krankenkassen erfolgt.
Der Kläger behauptet,
es gehe ihm ausdrücklich nicht darum, Preiswettbewerb zu verhindern, sondern nur unlauteren Wettbewerb. Die Kunden wüssten nichts von einer „Lauer-Taxe" und die Beklagte weise auch nicht auf deren Bedeutung hin. Insoweit bleibe die Angabe der Beklagten im Dunkeln. Es gäbe auch keinen „einheitlichen Apothekenabgabepreis"; die Beklagte werbe daher mit Scheinersparnissen. Dadurch werde auch suggeriert, die Beklagte breche als einzige Apotheke aus der Einheitlichkeit vorgegebener Preise aus. Die „Lauer-Taxe" und „UVP's" der Hersteller seien auch nicht dasselbe. Wenn Hersteller UVP's angäben, seien diese in der Lauer-Taxe als "UVP" hinterlegt. Es sei auch unerheblich, ob sich Apotheken bei freiem Verkauf an Preise der Lauer-Taxe hielten. Die Lauer-Taxe sei insoweit kein existenter Vergleichsmaßstab und es gäbe auch keinen Referenzpreis. Mit einem UVP sei die Lauer-Taxe nicht zu vergleichen, da es am Empfehlungscharakter und an der Unverbindlichkeit fehle.
Im Hinblick zu den beworbenen Kosmetika suggeriere die Beklagte, dass es sich um Medikamente handele, da es sich bei dem Hinweistext „Zu Risiken und Nebenwirkungen ..." um einen gesetzlich angeordneten Warnhinweis nach § 4 HWG handele. Dieser sei den Verbrauchern auch geläufig. Aus dem Warnhinweis würde der angesprochene Verkehr darauf schließen, dass die beworbenen kosmetischen Produkte eine therapeutische Wirkung und Heilsamkeit haben, die sich von den üblichen kosmetischen Produkten abhebe. Der Sternchenhinweis in der Fußzeile sei auch auf Seiten angebracht, in denen nur für Kosmetika geworben werde (K 11).
Auf Verwirkung könne sich die Beklagte bereits deshalb nicht berufen, weil der Kläger zum Schutz sämtlicher Marktteilnehmer, d. h. aller Mitbewerber und der Verbraucher, tätig werde.
Der Kläger beantragt,
1.
es bei Meldung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 250.000,00 - ersatzweise Ordnungshaft - oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen
im geschäftlichen Verkehr,
a)
im Rahmen einer Preiswerbung für Arzneimittel den beworbenen Preis einem höheren Preis gegenüberzustellen, wenn dies geschieht mit dem Hinweis auf einen „einheitlichen Apothekenabgabepreis zur Verrechnung mit der Krankenkasse", und/oder einen Preis mit der Aussage „Sie sparen: x %" zu bewerben, wenn sich die Ersparnis auf einen "einheitlichen Apothekenabgabepreis zur Verrechnung mit der Krankenkasse bezieht;
und/oder
b)
Lebensmittel und/oder Kosmetika mit dem nachstehend wiedergegebenen Hinweistext zu bewerben:
„Zu Risiken und Nebenwirkungen lesen Sie die Packungsbeilage und fragen Sie Ihren Arzt oder Apotheker";
2.
an den Kläger € 219,35 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gem. § 247 BGB seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Ansicht,
eine irreführende Werbung liege nicht vor. Die Bezugnahme auf die Preise der Lauer-Taxe sei zulässig, da diese auf Grund der tatsächlichen Marktverhältnisse der Referenzpreis sei. Auch der Bundesverband der Apotheken verwende den sogenannten „AVP" als Referenzpreis. Ein Preis, der tatsächlich der überwiegenden Mehrheit der Apotheken für apothekenpflichtige Arzneimittel verlangt werde, sei ein zulässiger Referenzpreis.
Weiter behauptet die Beklagte, dass die Lauer-Taxe in der ABDA-Datenbank, die alle Apotheken für den Einkauf der Medikamente bei den wesentlichen Anbietern wie Awinta, ADG und Pharmatechnik vorhalten müssten, maßgeblich für die Kalkulation sei und durch die wesentlichen Anbieter hinsichtlich des Preises technisch auch voreingestellt sei. Abweichungen von Preisen der Lauer-Taxe müssten händisch erfolgen und bei händischer Abänderung erscheine auf dem Kassenbon sogar der Abgabepreis neben dem dann geringeren Verkaufspreis (Anlage B 6). Hinsichtlich der technischen Gegebenheiten sei es auch verständlich, dass die meisten Apotheker den Referenzpreis gemäß Lauer-Taxe verlangen würden. Tatsächlich sei wohl beabsichtigt, jeglichen Preiswettbewerb zu verhindern.
Hinsichtlich der Bewerbung von Kosmetika verweist die Beklagte darauf, dass sich bei den beworbenen Kosmetika kein Sternchenzusatz fände, der durch den Hinweis in der Fußzeile aufgelöst werden könnte.
Schließlich beruft sich die Beklagte noch auf Verwirkung, da der Kläger die Preiswerbungen für OTC-Arzneimittel durch die XX seit Jahren kenne.
Entscheidungsgründe
Die Klage ist hinsichtlich beider Anträge unbegründet.
Dem Kläger steht kein Anspruch auf Unterlassung der Art der Preisgegenüberstellung durch die Beklagte zu (Antrag zu 1.).
Ein Unterlassungsanspruch käme in Betracht, wenn es sich bei der von der Beklagten verwendeten Werbung mit Preisgegenüberstellung um eine Irreführung i.S.v. § 5 UWG handeln würde.
Schutzzweck des Irreführungsverbots gemäß § 5 UWG ist sowohl der Schutz der Mitbewerber als auch der Schutz der Marktgegenseite, mithin der privaten Letztverbraucher und auch gewerblicher Abnehmer (Bornkamm in Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl., § 5 Rdnr. 1.8, 1.10). Bei der Prüfung, ob eine Angabe über geschäftliche Verhält- nisse geeignet ist, den Verkehr irrezuführen, kommt es entscheidend auf die Auffassung der Verkehrskreise an, an die sich die Werbung richtet (BGH GRUR 2004, 244, 245 - „Marktführerschaft", Bornkamm in Kähler/Bornkannm, aa0., § 5 Rdnr. 2.67). Ob eine Angabe geeignet ist, irrezuführen, lässt sich daher nur feststellen, wenn man zuvor ihren Sinn ermittelt hat, den sie nach der Auffassung der umworbenen Verkehrskreise hat (Bornkamm in Kähler/Bornkamm, aa0., § 5 Rdnr. 267). Es ist daher für die Feststellung, ob eine Werbeangabe irreführend ist, zunächst zu prüfen, welche Verkehrskreise von der fraglichen Werbung angesprochen werden. Sodann ist das Verständnis dieser Verkehrskreise zu ermitteln und dann zu prüfen, ob die bei einem erheblichen Teil der angesprochenen Verkehrskreise erweckte Vorstellung mit den wirklichen Verhältnissen übereinstimmt (Bornkamm in Köhler/Bornkamm, aa0., § 5 Rdnr. 2.74). Maßgeblich ist dabei der durchschnittlich informierte und verständige Verbraucher, der der Werbung die der Situation angemessene Aufmerksamkeit entgegen bringt (BGH GRUR 2004, 793, 796 - „Sportlernahrung II").
Für die hier betroffene Werbung mit Preisen und Preisgegenüberstellung gilt zunächst der Grundsatz der Preiswahrheit (Bornkamm in Kähler/Bornkamm, aaa, § 5 Rdnr_ 7.2). Nachdem die alte Bestimmung der §§ 22. 23 GWB a. F. ersatzlos gestrichen worden sind, ist es dabei grundsätzlich auch im deutschen Recht zulässig, im Sinne einer Preisgegenüberstellung mit empfohlenen Preisen zu werben (Bornkamm in Köhler/Bornkamm, aa0., § 5 Rdne 7.45, 7.47, BGH GRUR 246, 247 - „Mondpreise?"). Einzelhändler dürfen daher bei ihren Preisankündigungen wahrheitsgemäß auf einen unverbindlich empfohlenen Preis Bezug nehmen, um das eigene Angebot als preisgünstig herauszustellen (Bornkamm in Köhler/Bornkamm, aa0., § 5 Rdnr. 7.47). Hinsichtlich der Bezugnahme auf unverbindliche Preisempfehlungen des Herstellers ist jedoch eine Irreführung anzunehmen, wenn nicht klargestellt wird, dass es sich bei der Herstellerempfehlung um eine unverbindliche Preisempfehlung handelt, die Empfehlung nicht auf der Grundlage einer ernsthaften Kalkulation als angemessener Verbraucherpreis ermittelt worden ist und der vom Hersteller empfohlene Preis im Zeitpunkt der Bezugnahme nicht als Verbraucherpreis in Bezug kommt sowie die Bezugnahme auf den empfohlenen Preis nach Form und Begleitumständen nicht hinreichend klar und bestimmt ist (Bornkamm in Köhler/Bornkamm, aa0., § 5 Rinn 7.48).
Vorliegend gehört zu den maßgeblichen Verkehrskreisen grundsätzlich jede geschäftsfähige Person, so dass die Verkehrskreise weit zu fassen sind. Da die Mitglieder der entscheidenden Kammer zu diesen Verkehrskreisen gehören, sind sie auch in der Lage, das Verständnis der Verkehrskreise auch ohne Zuhilfenahme eines Sachverständigengutachtens zu ermitteln.
Für das Verständnis der Verkehrskreise ist zunächst davon auszugehen, dass sich aus der vom Kläger angegriffenen Werbung ergibt, dass die Beklagte zwei Preise gegenüberstellt und den von ihr verlangten Preis im Verhältnis als dem gegenübergestellten Preis als günstig bewirbt und dabei auch eine berechnete prozentuale Ersparnis angibt. Insoweit ist für den angesprochenen Verbraucher natürlich von Bedeutung, worauf sich der zum Vergleich herangezogene Preis bezieht. Dabei ist dem Kläger zuzugeben, dass auch der angemessen informierte Durchschnittsverbraucher, zu dem sich auch die Mitglieder der Kammer zählen, keine Kenntnis darüber haben wird, wie die Preisgestaltung auf dem Markt für OTC-Medikamente beschaffen ist. Insbesondere weiß der Durchschnittsverbraucher nicht, was mit der Angabe „einheitlicher Apothekenabgabepreis zur Verrechnung mit der Krankenkasse" zu verstehen ist. Fraglich ist zunächst jedoch, ob der Durchschnittsverbraucher diese Angabe in dem Erläuterungshinweis in der Fußnote überhaupt zur Kenntnis nimmt. Der Grad der entscheidenden Aufmerksamkeit hängt in der Regel davon ab, welche Bedeutung die beworbene Ware oder die Dienstleistung für den Verbraucher besitzt: Bei völlig geringfügigen Waren oder Dienstleistungen des täglichen Bedarfs wird die Beurteilung einer Werbung auch von einem verständigen Verbraucher nur flüchtig erfolgen: anders liegt es bei einer Werbung für nicht völlig geringwertige Waren und Dienstleistungen, die von einem verständigen Verbraucher mit größerer Aufmerksamkeit wahrgenommen werden (Bornkamm in Köhler/Bornkamm, aaO., § 5 Rdnr. 2,88). Vorliegend handelt es sich um Gegenstände, die in einem Preisbereich liegen, die für den Verbraucher zwar nicht völlig unbeachtlich ist, aber auch nicht einem Preissegment liegen, auf Grund dessen er sich mit besonderer Aufmerksamkeit der ihm entgegenstehenden Werbung beschäftigt. Aus diesen Gründen ist anzunehmen, dass - wie es auch die Mitglieder der angerufenen Kammer getan hätten - die angesprochenen Verbraucher davon ausgehen, dass es sich bei dem gegenübergestellten Preis um eine sogenannte unverbindliche Preisempfehlung (UVP) handelt, die dem Verbraucher aus vielen Werbezeitschriften gebräuchlich ist.
Gemessen daran ist nach Ansicht der Kammer darauf abzustellen, ob dieser hervorgerufene Eindruck den tatsächlichen Verhältnissen nicht entspricht. Insoweit ist zunächst wiederum dem Kläger zuzugeben. dass es sich bei den Angaben der Preise nach der Lauer-Taxe tatsächlich nicht um eine unverbindliche Preisempfehlung der Hersteller handelt. Im Hinblick darauf, ob eine maßgebliche und relevante Irreführung der Verbraucher vorliegt, ist aber weiter darauf abzustellen, ob die Angabe der Preise der Lauer-Taxe jedenfalls von ihrer Bedeutung her der Angabe einer unverbindlichen Preisempfehlung entspricht Hierbei ist zu beachten, dass auf dem Markt für Arzneimittel besondere Verhältnisse herrschen, die auf Grund ihrer Eigenart nicht mit den Marktverhältnissen für sonstige Produkte zu vergleichen sind. Angesichts der früheren Preisbindung ist der Verbraucher an einen Preiswettbewerb mit Medikamenten, der ohnehin nur auf dem Segment der OTC-Medikamente besteht, noch nicht gewöhnt. Zudem geben die Pharmahersteller - wie zwischen den Parteien unstreitig ist - für viele OTC-Medikamente noch keine unverbindlichen Preisempfehlungen ab, mit denen Anbieter die Möglichkeit hätten, ihre Preise in zulässiger Weise mit den unverbindlichen Preisempfehlungen der Pharmahersteller zu vergleichen. Auch fehlt es an einer Möglichkeit der Verbraucher, sich - wie bei anderen Artikeln - durch einfachen Vergleich zum Beispiel durch eigene Ansicht in den Regalen der Wettbewerber eine Preisübersicht zu verschaffen, da in Apotheken die Medikamente i.d.R. nicht frei einsehbar in Regalen präsentiert werden, so dass eine persönliche Nachfrage bei den Angestellten erforderlich ist.
Nach Ansicht der Kammer ist angesichts dieser speziellen Marktverhältnisse der Preis der Lauer-Taxe ein geeigneter Vergleichsmaßstab. Dies beruht darauf, dass - wie zwischen den Parteien nunmehr unstreitig geworden ist - die Mehrheit der stationären Apotheken für OTC-Medikamente auch dann den Preis der Lauer-Taxe in Ansatz bringt, wenn kein Fall der Verschreibung an unter 12-jährige vorliegt. Daraus ergibt sich, dass die Apotheken diesen Preis, der von den Herstellern als gesetzlicher Verkaufspreis angegeben wird, gewissermaßen unverbindliche Preisempfehlung der Hersteller ansehen und daher ihrer Preiskalkulation zugrunde legen, Gestützt wird diese Auffassung auch durch das vom Kläger herangezogene Beispiel, in dem ein Pharmahersteller den „empfohlenen VK" identisch angegeben hat mit dem „gesetzlichen VK".
Es ist bei der Abwägung auch auf das Interesse der auf dem Arzneimittelbereich tätigen Wettbewerber und das Interesse der Verbraucher abzustellen, ob eine Irreführung vorliegt. Angesichts fehlender offizieller unverbindlicher Preisempfehlungen der Pharmaherstellung bei gleichzeitigem Vorliegen eines Preises, der tatsächlich von der Mehrheit der Marktteilnehmer verlangt wird, erscheint es als gerechtfertigt und auch für die Verbraucher als vorteilhaft, diesen Preis für die Preiswerbung zu verwenden. Es entsteht auch keine Fehlvorstellung der Verbraucher über die am Markt verlangten Preise und die Preiswürdigkeit des beworbenen Produkts unter Hinweis auf einen gegenüber dem sonst verlangten Preis günstigeren Preis. Der Verbraucher ist daran interessiert, ein Produkt zu erwerben, das tatsächlich günstiger ist als bei den meisten anderen Marktteilnehmern. Da diese Angaben auch tatsächlich zutreffen, mithin der Preis des beworbenen Medikamentes tatsächlich um den aufgeführten Prozentsatz bzw. die Differenz günstiger ist als im sonstigen Angebot, wird der Verbraucher nicht getäuscht, sondern über die tatsächlichen Verhältnisse informiert. Insoweit dient die Preisgegenüberstellung durchaus dem Wettbewerb, der insgesamt zu fördern ist.
Abschließend betrachtet liegt daher in der Angabe der Preisbemessung in Bezug auf die Preise der Lauer-Taxe keine Irreführung der Verbraucher vor, solange die tatsächlichen Marktverhältnisse zutreffend wiedergegeben werden.
Dem Kläger steht auch kein Unterlassungsanspruch hinsichtlich des Warenhinweises „zu Risiken und Nebenwirkungen ..." zu (Antrag zu 2.).
In Betracht käme ein Unterlassungsanspruch im Hinblick auf § 5 Abs. 1 Ziffer 1 UWG, wenn tatsächlich der Eindruck erzeugt würde, es handele sich bei dem beworbenen Kosmetika um Medikamente i. S. d. Heilmittelwerbegesetzes.
Eine diesbezügliche Irreführung des Durchschnittsverbrauchers vermag die Kammer nicht zu erkennen. Der Durchschnittsverbraucher ist daran gewöhnt, dass in einer Werbung durchaus eine Vielzahl verschiedener Fußnoten enthalten ist, mit denen eine bei einem Produkt angegebene Fußnote in der Fußzeile entsprechend aufgelöst wird. Der Verbraucher ist auch in der Lage, zu erkennen, dass ein Warnhinweis, der mit einer bestimmten Fußnote oder - wie hier - einem Sternchen versehen ist, nur für derartige Produkte gilt, die mit der korrespondierenden Fußnote oder dem Sternchen gekennzeichnet sind. Die von der Beklagten in ihrer Broschüre beworbenen Kosmetika sind aber - im Gegensatz zu den in der Broschüre weiter beworbenen Arzneimittel - gerade nicht mit einem Sternchen gekennzeichnet, so dass der Verbraucher auch keinen Anlass hat, den Sternchenzusatz in der Fußzeile auf Kosmetika zu beziehen, die einen derartigen Sternchenzusatz nicht aufweisen. Dies gilt auch für Seiten, auf denen nur Kosmetika beworben werden.
Eine zu unterlassende irreführende Angabe ist damit nicht gegeben.
Der Kläger hat schließlich auch keinen Anspruch auf Erstattung seiner Abmahnkosten aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG, da die Abmahnung - wozu auf die Ausführungen zu I. und II. verwiesen wird - unberechtigt war.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO, die Anordnung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S. 1 ZPO.
Der Streitwert war gemäß § 3 ZPO nach dem Unterlassungsinteresse des Klägers zu bemessen, das dieser indiziell und für die Kammer nachvoltziehbar mit 20.000,00 € angegeben hat.