Der BGH hat mit Urteil vom 05.10.2017 (Az. I ZR I 117/16) in letzter Instanz klargestellt, dass auch die Eigendarstellung eines Tabakherstellers auf der eigenen Homepage gegen das Werbeverbot für Tabakerzeugnisse verstoßen kann. Zu diesem Ergebnis kamen auch schon das Landgericht Landshut und das Oberlandesgericht München als Vorinstanzen.
Auslöser der Entscheidung war eine Abmahnung der Verbraucherzentrale Bundesverband gegen einen mittelständischen Tabakhersteller aus Niederbayern. Das Unternehmen hatte auf seiner Startseite einige Personen in lässiger Pose mit Tabakerzeugnissen abgebildet. Viele Hersteller versuchten bisher auf diesem Weg das strenge Werbeverbot für Tabakerzeugnisse partiell zu umgehen.
Mit dem Urteil wurde nun grundsätzlich die Frage beantwortet, ob derartige Darstellungen auf unternehmenseigenen Internetseiten verbotene „Werbung für Tabakerzeugnisse in Diensten der Informationsgesellschaft" i.S.d. §19 Abs. 3 Tabakerzeugnisgesetz (TabakerzG) darstellen. Die Norm soll sicherstellen, dass Tabakwerbung in „Diensten der Informationsgesellschaft“ ebenso behandelt wird wie (unzulässige) Werbung im Hörfunk oder in Printerzeugnissen. Dennoch war bisher zweifelhaft was im Einzelfall unter „Diensten der Informationsgesellschaft“ zu verstehen ist. Unter Beachtung des Ursprungs des Begriffs in der EU-Richtlinie 2003/33/EG wurde die Anwendung darauf beschränkt, dass nur solche Dienste von dem Begriff erfasst sein sollen, die gegen Entgelt angeboten werden. Eine reine „Informationsseite“ des Herstellers wäre somit nicht erfasst. Die Empfänger zahlen kein Entgelt für die Nutzung der Internetseite.
Der BGH führte hierzu aus: „Nach den maßgeblichen unionsrechtlichen Bestimmungen ist 'Dienst der Informationsgesellschaft' jede in der Regel gegen Entgelt elektronisch im Fernabsatz und auf individuellen Abruf eines Empfängers erbrachte Dienstleistung.“
(Hervorhebungen durch den Verfasser)
Der BGH stellte in der nun ergangenen Entscheidung klar, dass diese Definition eben nur „in der Regel“ gilt. Seiner Auffassung nach sind auch „unentgeltliche“ Abbildungen auf Herstellerstartseiten Werbung für Tabakerzeugnisse, da dem Besucher ein Produkt attraktiv dargestellt wird. Es besteht mithin eindeutig ein werbender Charakter sowie ein konkreter Produktbezug. Bei der Beurteilung des Merkmals „Diensten der Informationsgesellschaft“ komme es nicht allein darauf an, ob die Empfänger die Dienste vergüte. Der BGH verweist diesbezüglich auf die Ausführungen des Europäischen Gerichtshofs in einer jüngeren Entscheidung zu dem Begriff (Urt. v. 4.5.2017, C-339/15).
Derr BGH führt hierzu aus: „Der Begriff soll nach Erwägungsgrund 18 der Richtlinie 2000/31/EG auch Dienste erfassen, die nicht von denjenigen vergütet werden, die sie empfangen, wie etwa Online-Informationsdienste oder kommerzielle Kommunikation. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH, Urteil vom 4. Mai 2017 – C-339/15 – Luc Vandenborght) folgt daraus, dass die Website eines Unternehmens, auf der für dessen Produkte oder Dienstleistungen geworben wird, einen Dienst der Informationsgesellschaft darstellt.“
(Hervorhebungen durch den Verfasser)
Im Ergebnis ist damit festzustellen, dass die Werbemöglichkeiten für Tabakerzeugnisse durch die Klarstellung des BGH nochmals eingeschränkt wurden. Dies betrifft auch elektrische Zigaretten, die in § 19 Abs. 3, Abs. 1 TabakerzG ausdrücklich genannt werden.