§§ 13, 23 des TabakerzG verpflichten die Hersteller von elektronischen Zigaretten der zuständigen Aufsichtsbehörde konkrete Produktangaben sechs Monate vor dem Inverkehrbringen zu übermitteln. Den Importeur trifft neben dem Hersteller eine eigene Mittelungspflicht. Es besteht gerade kein Alternativverhältnis der Mitteilungspflichten. Verstöße gegen diese Verpflichtungen stellen wettbewerbsrechtlich Marktverhaltensregelungen i.S.d. § 3a UWG dar.
LG Hamburg, Urteil v. 01. 06. 2018 – 416 HKO 39/18
Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wettbewerbswidrigkeit und die rechtlichen Anforderungen der Mitteilungspflichten nach dem Gesetz über Tabakerzeugnisse und verwandte Erzeugnisse (im Folgenden TabakerzG), nach der Verordnung über Tabakerzeugnisse und verwandte Erzeugnisse (im Folgenden TabakerzV). Dem liegt Folgendes zugrunde:
Die Antragstellerin und Antragsgegnerin sind miteinander im Wettbewerb stehende Händler, Importeure und Hersteller von elektronischen Zigaretten und Zubehör mit Sitz in Deutschland.
Sowohl das TabakerzG, als auch die TabakerzV sehen für elektronische Zigaretten besondere Hinweis-, Informations- und Mitteilungspflichten vor, vgl. §§ 13 ff., 23 TabakerzG, §§ 24 TabakerzV. Für die Mitteilungspflicht legt § 24 Abs. 3 S. 1 TabakerzV fest, dass die Mitteilung in elektronischer Form sechs Monate vor dem Inverkehrbringen des Produkts erfolgen muss (im Folgenden Stillhaltepflicht).
Zur Überprüfung der Einhaltung dieser Pflichten durch die Antragsgegnerin führte die Antragstellerin am 03.02.2018 einen Testkauf bei der Antragsgegnerin durch. Als Herstellerin ist auf der Produktverpackung „Joyetech (Shenzen) Electronic Co. Ltd.,1F, 9th Blvd. Changxing High Tech Industry Zone, Shaling Town, Baoan District, ShenZhen, China“ (im Folgenden die Herstellerin) angegeben, als Vertriebsunternehmen ist mittels eines Aufklebers auf der Produktverpackung sowie auf dem Beipackzettel das Unternehmen der Antragsgegnerin aufgeführt. Die Antragsgegnerin bezog das Testprodukt unmittelbar von der Herstellerin, um es - ohne vorher eine Mitteilung an die zuständige Behörde gem. § 24 TabakerzV i.V.m. § 23 Abs. 1 TabakerzG getätigt zu haben - auf dem deutschen Markt zu vertreiben. Wegen der weiteren Einzelheiten des Testkaufs und Testprodukts wird auf das zur Akte gereichte Anlagenkonvolut Ast Bezug genommen.
Nach erfolgloser Abmahnung erging auf Antrag der Antragstellerin durch das Landgericht Hamburg am 05.04.2018 gegen die Antragsgegnerin eine einstweilige Unterlassungsverfügung, auf deren Inhalt verwiesen wird (Az.: 416 HKO 39/18) und gegen welche die Antragsgegnerin Widerspruch eingelegt hat.
Die Antragstellerin macht geltend, die Antragsgegnerin sei als – insoweit zwischen den Parteien unstreitig – Importeurin i.S.d. § 24 TabakerzV i.V.m. § 1 Abs. 1 S. 1 TabakerzG, Art. 2 Nr. 37 RL 2014/40/EU ihrer Mitteilungspflicht gem. § 24 TabakerzV i.V.m. § 23 Abs. 1 TabakerzG nicht nachgekommen mit der Folge, dass ein Verfügungsanspruch und -grund bestehe, wobei die Parteien zusätzlich darüber streiten, ob überhaupt die chinesische Herstellerin ihrer Mitteilungspflicht nachgekommen ist und die Antragsgegnerin nach Zustellung der einstweiligen Verfügung die von der Antragstellerin geltend gemachte Mitteilungspflicht erfüllt habe.
[…]
Aus den Gründen:
Der zulässige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist begründet mit der Folge, dass die einstweilige Verfügung zu bestätigen war.
[…]
Ein Verfügungsanspruch ist gleichfalls gegeben.
Die Antragstellerin kann von der Antragsgegnerin gemäß § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1 i.V.m. §§ 3, 3a UWG i.V.m. § 24 Abs. 1-3 TabakerzV, § 23 Abs. 1, 2 TabakerzG Unterlassung verlangen.
Ein Verstoß gegen § 24 Abs. 1-3 TabakerzV i.V.m. § 23 Abs. 1, 2 TabakerzG begründet die Unterlassungspflicht aus §§ 3, 3a UWG, denn die Bestimmungen der TabakerzV und des TabakerzG sind Marktverhaltensregelungen i.S.d. § 3a UWG.
[…]
Nach der amtlichen Anmerkung werden mit der TabakerzV und dem TabakerzG die RL 2014/40/EU umgesetzt. Ausweislich des Erwägungsgrundes 36 der RL 2014/40/EU dienen die Vorschriften u.a. dazu, elektronische Zigaretten und Nachfüllbehälter zu regulieren, um eine Verbesserung des reibungslosen Funktionierens des Binnenmarkts sowie ein hohes Schutzniveau für die öffentliche Gesundheit zu erreichen.
Die Antragsgegnerin genügt den Anforderungen des § 24 Abs. 1 - 3 TabakerzV i.V.m. § 23 Abs. 1, 2 TabakerzG nicht. Entgegen der dortigen Anforderung hat sie es als Importeurin unterlassen, die Mitteilungen nach § 24 Abs. 1, 2 TabakerzV vorzunehmen (a)) sowie die sechsmonatige Stillhaltepflicht i.S.d. § 24 Abs. 3 S. 1 TabakerzV einzuhalten (b)).
Nach § 24 Abs. 1 TabakerzV sind Hersteller und Importeure von elektronischen Zigaretten und Nachfüllbehältern verpflichtet, der zuständigen Behörde die in Abs. 1 und 2 näher konkretisierten Angaben mitzuteilen. Dieser Mitteilungspflicht ist die Antragsgegnerin nicht nachgekommen.
Nach dem unstreitigen Sachverhalt bezog die Antragsgegnerin das Testprodukt unmittelbar von der chinesischen Herstellerin und ist daher als Importeurin i.S.d. § 24 Abs. 1 TabakerzV iVm. §§ 1 Abs. 1 S. 2, 23 Abs. 1 TabakerzG iVm. Art. 2 Nr. 39 RL 2014/40/EU zu qualifizieren.
Bereits aus dem Vortrag der Antragsgegnerin aus der Schutzschrift vom 28.03.2018 geht hervor, dass die Antragsgegnerin zunächst davon absah, selbst die erforderlichen Angaben zu dem Testprodukt der Behörde zu übermitteln und damit den gesetzlichen Vorgaben in § 24 Abs. 1, 2 TabakerzV zu entsprechen.
Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin wurde die Mitteilungspflicht aus § 24 Abs. 1, 2 TabakerzV i.V.m. § 23 Abs. 1, 2 TabakerzG nicht bereits durch die Herstellerin erfüllt. Den Importeur von elektronischen Zigaretten trifft nach der gesetzlichen Regelung eine eigenständige Mitteilungspflicht, weshalb er sich nicht auf eine etwaige Mitteilung durch den Hersteller oder einen Dritten berufen kann.
Hierfür spricht zum einen der Wortlaut des § 24 Abs. 1 TabakerzV, der ausdrücklich Hersteller und Importeure verpflichtet. Darin heißt es: „Hersteller und Importeure von elektronischen Zigaretten und Nachfüllbehältern sind verpflichtet, der zuständigen Behörde in einer nach Markennamen und Art der Erzeugnisse gegliederten Liste Folgendes mitzuteilen: […].“
Zum anderen wird diese Wortlautauslegung bestätigt durch § 9 Abs. 1 TabakerzV, der zeigt, dass der Gesetzgeber ansonsten einheitlich die Konjunktion „Hersteller oder Importeur“ gewählt hätte.
Anders als die Antragsgegnerin vorträgt, ergibt sich auch aus dem Zusammenhang der Norm kein gegenteiliges Verständnis in dem Sinn, dass es sich nur um eine alternative Aufzählung handele.
Nach Ansicht der Antragsgegnerin wird dies durch § 24 Abs. 1 Nr. 1 TabakerzV belegt, wonach sowohl der Hersteller als auch der Importeur eine Person, welche nach dem Wortlaut (theoretisch) auch dieselbe sein kann, benennen könnten, was folglich die Zahl der Verantwortlichen gleichfalls nicht erhöhen würde.
Diese Auslegung verkennt jedoch den Aufbau der Norm. § 24 Abs. 1 TabakerzV legt zunächst die eigenständigen Pflichten der Hersteller und Importeure fest. Sodann wird in den Nr. 1- 6 lediglich der Inhalt der erforderlichen Mitteilung näher konkretisiert. Unabhängig von der Frage, ob § 24 Abs. 1 Nr. 1 TabakerzV mit Art. 20 Abs. 2 lit. a RL 2014/40/EU vereinbar ist, ändert die Möglichkeit, bei der Mitteilung einen weiteren Verantwortlichen benennen zu können, nichts an den zuvor aufgestellten Mitteilungspflichten der Hersteller und Importeure. Hätte der Gesetzgeber gewollt, dass der Importeur von seiner Mitteilungspflicht befreit würde, wenn der Hersteller die erforderliche Mitteilung vorgenommen hat, so wäre zu erwarten gewesen, dass in der RL 2014/40/EU ausdrücklich eine entsprechende Regelung wie in Art. R3 der Musterbestimmungen für Harmonisierungsrechtsvorschriften der Gemeinschaft für Produkte aus dem Anhang I zum Beschluss 768/2008/EG getroffen worden wäre.
Wäre dennoch von einem gegenteiligen Verständnis des § 24 Abs. 1 Nr. 1 TabakerzV auszugehen und den Importeur träfe neben dem Hersteller keine eigenständige Mitteilungspflicht, müsste nach dem Verständnis des § 24 Abs. 1 Nr. 1 TabakerzV der zu benennende Mitteilungsverantwortliche (Hersteller oder Dritter) jedenfalls in der EU ansässig sein. Wenn nämlich – ausgehend von der Argumentation der Antragsgegnerin – wegen der (eher theoretischen) Möglichkeit, dass von Hersteller bzw. Importeur dieselbe in der Europäischen Union ansässige Person als verantwortlich benannt werden kann, es ausreicht, dass Hersteller oder Importeur der Mitteilungspflicht nachkommt, so kann dieser Rechtsgedanke im Hinblick darauf, dass ersichtlich Wert auf die Herkunft aus der Europäischen Union gelegt wird, nach Ansicht des Gerichts allenfalls dann zum Tragen kommen, wenn Hersteller und Importeur beide in der Europäischen Union residieren. Damit könnte sich die Antragsgegnerin jedenfalls nicht auf eine etwaige Mitteilung durch die chinesische Herstellerin berufen.
Des Weiteren zeigt entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin die vom Gesetzgeber eingeführte E-Cigarette ID (im Folgenden EC-ID), vgl. Art. 5 des Durchführungsbeschlusses 2015/2183/EU, dass eine eigene Mitteilung der Importeure und des Herstellers bezweckt wurde. Die grundsätzliche Verpflichtung der Verwendung derselben EC-ID durch Hersteller und Importeure i.S.d. Art. 5 des Durchführungsbeschlusses 2015/2183/EU zeigt, dass der Gesetzgeber aufgrund einer doppelten Mitteilungspflicht Vorkehrungen getroffen hat, um die von Herstellern und Importeuren zu übermittelnden Datensätze zu kombinieren. Dies schließt aber keinesfalls die bestehende Mitteilungspflicht des Importeurs aus. Dass es dem Gesetzgeber hierbei um Vorkehrungen mit Blick auf die Überprüfung der Daten ging, zeigt sich auch anhand der Erwägungsgründe 4, 8 und 10 des Durchführungsbeschlusses 2015/2183/EU sowie des Erwägungsgrundes 14 der RL 2014/40/EU, wobei stets von Mitteilungen durch die „Hersteller und Importeure“ die Rede ist.
Schließlich spricht auch der Telos der Norm für eine doppelte Mitteilungspflicht.
Wie die Erwägungsgründe 13, 14, 21, 36, 44 der RL 2014/40/EU zeigen, bestehen Sinn und Zweck der Mitteilungs- und Informationspflichten zu elektronischen Zigaretten in der TabakerzV darin, die laufende Aufsichts- und Kontrollpflicht der Marktüberwachungsbehörden sicherzustellen. Es geht nach dem Willen des Gesetzgebers also nicht darum, dass ein Produkt einmalig registriert und dabei überprüft wird, sondern das Produkt soll insgesamt am Markt beobachtet und die eingehenden Informationen hierzu anhand einer breiten Datenbasis verglichen und analysiert werden. Um diesen Zweck nicht zu gefährden, bedarf es aber auch der Mitteilung durch den Importeur.
Wenn die Antragsgegnerin ihre Argumentation im Wesentlichen darauf stützt, dass die zuständige Behörde rasch und effektiv etwaigen Gesundheitsgefahren entgegentreten können müsse, schließt dies nach Ansicht des Gerichts eine doppelte Mitteilungspflicht dennoch nicht aus. Aus den oben genannten Gründen sowie aus der normativen Verankerung in § 25 TabakerzV ist zu erkennen, dass die Marktüberwachungsbehörden laufende Aufsichts- und Kontrollpflichten treffen, sodass die einmalige Registrierung eines Produktes vor dem ersten Bereitstellen in der EU nicht ausreicht, um den Behörden die Abwehr potentieller Gefahren durch neue Produkte zu ermöglichen. Einer von der Antragsgegnerin angeführten möglichen Behördenüberlastung, insb. durch die Überprüfung von bereits registrierten und in Verkehr gebrachten Produkten, ist der Gesetzgeber mit den oben genannten Vorkehrungen zur Kombination von Datensätzen zudem entgegengetreten.
Demgemäß kann dahinstehen, ob die chinesische Herstellerin ihrer (eigenständigen) Mitteilungspflicht nachgekommen ist. Dabei will das Gericht nicht verhehlen, dass es insoweit erhebliche Zweifel hat. Der Screenshot aus der eigenen Datenbank des Herstellers (AG 2) dürfte zumindest angesichts der Zweifel, die nach dem Vorbringen der Antragstellerin angebracht sind, für eine hinreichende Glaubhaftmachung nicht ausreichen. Die Anlage AG 1 gibt ersichtlich nur das wieder, was aus der Anlage AG 2 zu entnehmen ist. An Nachweisen der Registrierungsbehörde, die nach Ansicht des Gerichts existieren müssten, fehlt es.
[…]
Das Urteil ist rechtskräftig.