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Filialapotheke der DocMorris NV hat wieder geöffnet

Beitrag zu den Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts des Saarlandes vom 22. Januar 2007 – Az.: 3 W 14/06 und 3 W 15/06 -, veröffentlicht in WRP 2007, S. 407 ff.

GLIEDERUNG:

I. Einleitung

II. Hintergrund

III. Kernpunkte der Entscheidungen

1. Eilverfahren, Gemeinschafsrecht und Vorlage

2. Antragsbefugnis aus einer Grundrechtsverletzung

3. Kollision nationalen Rechts mit Gemeinschaftsrecht
a) Kompetenzfrage
b) zur Inhaltsfrage
aa) Optiker-Entscheidung
bb) Inhalt und Umfang der Niederlassungsfreiheit
cc) Übertragbarkeit
(1) Niederlassungsfreiheit
(2) Problemstruktur
(3) Problemlösung
(4) Vertragsverletzungen
(5) Parallelen
dd) Gegenargumente
(1) höheres Gesundheitsrisiko
(2) höhere Verantwortlichkeit
(3) Kommerzialisierungs- und Konzernierungsrisiko
(4) Vorbehalt des Art. 152 Abs. 5 EGV
ee) Zusammenfassung

4. Inländerdiskriminierung

5. Schutzgüterabwägung wegen vorläufiger Entscheidung

IV. Zusammenfassung


AUFSATZ:

I. Einleitung

Nach monatelangem Hin und Her ist es geschafft. Die Filialapotheke der niederländischen Kapitalgesellschaft kann ihren Betrieb wieder aufnehmen. Grund dafür sind die Entscheidun-gen des Oberverwaltungsgerichts des Saarlandes vom 22.01.2007 (3 W 14/06 und 3 W 15/06). Interessanterweise wird die Entscheidung seitens der Vertreter der Apothekerlandschaft als Tiefschlag bezeichnet. In Wahrheit verkennen diese aber, dass die seitens des OVG in der Beschwerdeinstanz getroffenen Entscheidungen nicht nur einen Zuschlag für DocMorris bedeuten, sondern für weitaus mehr; auch für Apotheker, deren Interessen zu vertreten sie vorgeben. Die Entscheidungen des OVG erwecken den Anschein, als würde mittlerweile nicht nur die Wirtschaft sondern auch die Rechtsprechung in der Europäischen Gemeinschaft ankommen.

„Man“ ist eben nicht mehr allein deutscher Staatsbürger sondern allem voran auch Europäer, Teil der Europäischen Gemeinschaft. Wie groß ist die Begeisterung in den jeweils neu hinzu-kommenden Mitgliedstaaten zu sehen. Aber bei vielen Menschen, wie wohl auch bei den Be-fürwortern der zwischenzeitlich aufgehobenen Schließungsverfügung der Filialapotheke der DocMorris N.V., geht das Verständnis der Europäischen Union über eine gemeinsame Wäh-rung anscheinend nicht hinaus. Gerade diejenigen, die behaupten, Unternehmen wie DocMor-ris würden sich nur die sprichwörtlichen Rosinen rauspicken, tun nichts anderes. Es werden seitens der ABDA und der weiteren Interessenvertreter durch die Länder Zustände aufrech-tzuerhalten versucht, die schon lange fern der Realität sind. Vielleicht wird nun erkannt, dass DocMorris nicht nur einen Kampf für sich allein führt, sondern auch für andere, um nicht zu sagen für die Mehrzahl, der Apotheker dieses Landes, für mehr Wettbewerb, mehr wirtschaft-liche Freiheiten, die schon lange auf europäischer Ebene existieren und nur noch nicht umge-setzt wurden, sei es aus Trägheit oder aus Angst vor dem „Neuen“.

Eigenartigerweise sind die Apotheker, die sich gegen alles was eine Veränderung mit sich bringen könnte wehren, solche, die selbst die Apothekenlandschaft ein Stück weit aufgebro-chen haben, hin zum Full-Service-Angebot, von der Fußreflexzonenmassage bis zur Haarbe-ratung, Maniküre und noch mehr. Dass gerade diese Apotheken, die wirtschaftlich, innovativ und teilweise schon lange in gesellschaftsähnlichen Strukturen wie die „Partner-Apotheken“ arbeiten, auch von Unternehmen wie DocMorris profitieren, wird von den Interessenvertretern verkannt, verunglimpft und verleugnet. Mit den Ansichten der letzteren werden, wenn über-haupt, die Interessen von Apothekern verteidigt, deren Chancen auf dem Markt schon allein durch die wettbewerbsstarken, umsatzstarken Apotheker gefährdet sind. Unabhängig von den Errungenschaften, die durch die Verfahren an denen DocMorris gewollt oder ungewollt betei-ligt ist, erlangt wurden, prüft die Europäische Kommission derzeit ein etwaiges Vertragsverletzungsverfahren gegen Deutschland, unter anderem gerade wegen des bestehen-den Fremdbesitzverbotes des ApoG. Vertragsverletzungsverfahren gegen Österreich, Spanien und Italien, die ähnliche oder identische gesetzliche Beschränkungen haben, wurden seitens der Kommission bereits eingeleitet.


II. Hintergrund

Gegenstand der Verfahrens vor dem Oberverwaltungsgericht des Saarlandes waren die Be-schlüsse des Verwaltungsgerichts vom 12.9.2006 – 3 F 38/06 - und – 3 F 39/06 -, durch die die aufschiebende Wirkung der Drittanfechtungsklage gegen den Erlaubnisbescheid des Saar-landes vom 29.7.2006 wiederhergestellt und dieses verpflichtet wurde, der Beigeladenen DocMorris aufzugeben, die von ihr betriebene Filialapotheke bis zur rechtskräftigen Ent-scheidung in der Hauptsache zu schließen.

Durch den angefochtenen Bescheid wurde DocMorris als niederländischer Kapitalgesellschaft eine Erlaubnis gemäß § 1 Abs. 2 ApoG erteilt, eine Apotheke als Filialapotheke zu betreiben. Ferner wurde verfügt, dass die Verpflichtung zur persönlichen Leitung dieser Apotheke in eigener Verantwortung der verantwortlichen Apothekerin als Privatperson obliege. Weiterhin wurde mit Bescheid vom 7.8.2006 der Sofortvollzug des Erlaubnisbescheides angeordnet.


III. Kernpunkte der Entscheidungen

Dem OVG ist es in seiner umfassenden Begründung gelungen, Fragen zu beantworten, die nicht nur zwischen den Beteiligten in Diskussion standen. Im folgenden werden die wesentli-chen streitentscheidenden Punkte herausgearbeitet und dargestellt.


1. Eilverfahren, Gemeinschafsrecht und Vorlage

Vorliegend stellte sich die Frage, ob es innerhalb eines Eilverfahrens zu einer Aussetzung und Vorlage an den Europäischen Gerichtshof kommen muss, wenn innerhalb des Verfahrens europarechtliche Fragestellungen eine wesentliche Rolle spielen.

Aus Sicht des OVG kommt in Fällen wie dem vorliegenden eine Aussetzung des Verfahrens und Vorlage an den Europäischen Gerichtshof nicht in Betracht. Dazu bestehe keine Ver-pflichtung seitens nationaler Gerichte. Gestützt wird diese Argumentation auf eine Entschei-dung des EuGH vom 24.5.1977 [1] zur Auslegung und Anwendbarkeit des Art. 177 a.F. EWG-Vertrag, heute: Art. 234 EGV. Unter Rdnr. 5 führte der EuGH aus:

„Artikel 177 hat zum Ziel, die einheitliche Auslegung und Anwendung des Gemeinschaftsrechts in sämtlichen Mitgliedstaaten sicherzustellen; in diesem Rahmen soll Absatz 3 insbesondere verhindern, dass sich in einem Mitgliedstaat eine nationale Rechtsprechung herausbildet, die mit den Normen des Gemeinschaftsrechts nicht im Einklang steht. In summarischen und eilbedürftigen Verfahren der hier in Rede stehenden Art, welche die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zum Gegenstand haben, ist den aus dieser Zielsetzung fließenden Anfor-derungen Genüge getan, wenn in einem ordentlichen Verfahren zur Hauptsache eine erneute Prüfung jeder im summarischen Verfahren nur vorläufig entschiedenen Rechtsfrage möglich ist, gleichgültig, ob dieses Verfahren unter allen Umständen oder nur auf Betreiben der unter-legenen Partei eingeleitet werden muss. Unter diesen Voraussetzungen ist die spezifische Zielsetzung des Artikels 177 Absatz 3 gewahrt, da die Verpflichtung, den Gerichtshof um Vorabentscheidung zu ersuchen, im Hauptverfahren zum Zuge kommt.“

Daneben besteht das Recht eines Gerichts, unter den Voraussetzungen des Art. 234 EGV den EuGH evtl. auch in Eilverfahren anzurufen.

Auch das Bundesverfassungsgericht teilt die Ansicht [2], dass in einem Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO eine Vorlagepflicht an den EuGH nach Art. 234 EGV grundsätzlich nicht be-steht. Nach dessen Auffassung ist Art. 234 Abs. 3 EGV (früher Art. 177 Abs. 3 EWGV) so auszulegen ist, dass ein einzelstaatliches Gericht im Verfahren des einstweiligen Rechtsschut-zes auch dann nicht zur Vorlage verpflichtet ist, wenn die Entscheidung nicht mit Rechtsmit-teln angefochten werden kann. Der Hintergrund ist, dass Entscheidungen im einstweiligen Rechtsschutz insoweit nicht bindend sind, dass es jeder Partei vorbehalten bleibt, ein Haupt-verfahren auch vor dem Gericht eines anderen Gerichtszweigs entweder selbst einzuleiten oder dessen Einleitung zu verlangen. In diesem Hauptverfahren werden auch vorläufig ent-schiedene Fragen des Gemeinschaftsrechts erneut geprüft und können Gegenstand einer Vor-lage im Sinne des Art. 234 EG bilden. [3]

Das OVG folgte bei der Beantwortung der Frage, ob eine Aussetzung des Verfahrens und Vorlage an den EuGH in Betracht komme, den Einschätzungen des EuGH und des BverfG und erklärte, Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes seien prinzipiell nicht dazu da, Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung endgültig zu klären. Dies gelte auch dann, wenn Hauptsacheverfahren und Eilrechtsschutzverfahren in unterschiedlichen Instanzen anhängig seien. Da im vorliegenden Fall ein rascher Eilrechtsschutz vonnöten sei, käme eine Vorlage im Eilverfahren aufgrund der langen Bearbeitungszeiten des EuGH nicht in Betracht.


2. Antragsbefugnis aus einer Grundrechtsverletzung

Da die relevanten Vorschriften des Apothekengesetzes keinen drittschützenden Charakter entfalten, bedienten sich die antragstellenden Apotheker, die maßgeblich Wettbewerbsbeeint-rächtigungen geltend machten, im vorliegenden Fall der Herleitung einer Antragsbefugnis aus den Grundrechten. Da von Art. 14 Abs. 1 GG nur Rechtspositionen erfasst werden, die einem Rechtssubjekt bereits zustehen und nicht in der Zukunft liegende Chancen und Verdienstmöglichkeiten erfassen [4], konnte nach Auffassung des OVG seitens der Apotheker Art. 14 GG nur unter dem Blickwinkel der Art. 12, 3 GG in Betracht kommen.

Vorwegzustellen ist, dass ein grundrechtlicher Schutz vor Einflüssen auf wettbewerbsbe-stimmende Faktoren nicht besteht. Insbesondere gibt es keinen Anspruch auf Erfolg im Wett-bewerb in der Form eines Marktanteils oder einen Anspruch auf Sicherung künftiger Er-werbsmöglichkeiten. Das OVG vertritt die Auffassung, dass es zu den laufenden Veränderun-gen der Marktverhältnisse gehört, dass sich nicht nur die Wettbewerbssituation sondern auch der Umsatz und die Erträge verändern. [5] Daher entfaltet auch Art. 12, 3 GG keinen Konkur-renzschutz. Seitens der Rechtsprechung wurde zu diesem Grundsatz eine Ausnahme entwi-ckelt. Diese stellt den Fall des durch staatliche Maßnahme ausgelösten Verdrängungs- oder Auszehrungswettbewerbs dar. [6] Befürchtungen reichen allerdings nicht aus, um diese An-nahme zu belegen.

Bestätigt wird die Auffassung des OVG auch durch das Bundesverfassungsgericht, das in seinem Beschluss vom 17.8.2004 [7] feststellte, „dass eine Wettbewerbsveränderung durch staatlichen Einzelakt, die erhebliche Konkurrenznachteile zur Folge hat, das Grundrecht der Berufsfreiheit aus Art. 12 GG beeinträchtigen kann, wenn sie – wie im für Vertrags- und Krankenhausärzte entschiedenen Fall – im Zusammenhang mit staatlicher Planung und der Verteilung staatlicher Mittel in einem gleichfalls staatlich regulierten Markt stehen“. Diese strengen Voraussetzungen liegen hier schon allein deshalb nicht vor, weil der Apothekenmarkt ein freier Markt ist, der nicht bedarfsabhängig konzessioniert ist und nicht von staatlichen Mit-teln beeinflusst wird. So erhalten Apotheken auch keine Subventionen. Allerdings wurde sei-tens des BverfG in der genannten Entscheidung auch deutlich gemacht, dass der Zugang zu staatlichen Gerichten nicht unzumutbar erschwert werden dürfe.

Daneben führte das Bundesverwaltungsgericht [8] aus, dass eine Klage nur für den Fall unzu-lässig sei, wenn nach keiner denkbaren Betrachtungsweise subjektive Rechte des Klägers ver-letzt sein könnten. Für die Zulässigkeit reiche es danach aus, dass eine Verletzung der Rechte des Klägers möglich sei. Eine abschließende Beurteilung sei gerade in komplexen Fällen nicht möglich. Daher müsse es im Sinne des Art. 12 GG als ausreichend erachtet werden, wenn der Wettbewerb durch eine staatliche Maßnahme beeinflusst und die Ausübung einer beruflichen Tätigkeit dadurch behindert werde. [9]

Im Rahmen der Prüfung der Antragsbefugnis hat der erkennende Senat des OVG eine Rechtsverletzung zu Lasten der antragstellenden Apotheker zwar nicht bejaht, aber erklärt, dass „eine Rechtsverletzung nicht bereits offensichtlich ausgeschlossen werden kann“ und dies zunächst ausreichen lassen. In Anlehnung an die zitierte Rechtsprechung dürften die Anforde-rungen an die Antragsbefugnis aufgrund der Schwierigkeit und der Komplexität des Sachver-haltes nicht überspannt werden.


3. Kollision nationalen Rechts mit Gemeinschaftsrecht

Dass die DocMorris als niederländische Kapitalgesellschaft erteilte Erlaubnis gegen die Vor-schriften der §§ 2, 7 und 8 ApoG verstößt, wurde seitens der Beteiligten nicht bestritten. Mit dieser Erlaubniserteilung gehen zwei zentrale, wenn nicht die wichtigsten Punkte der Ent-scheidungen einher. Zum einen geht es um die Frage der Nichtanwendung nationalen Rechts bzw. um die Nichtanwendungspflicht durch eine Behörde eines Mitgliedsstaates. Zum ande-ren stellt sich natürlich die Frage ob überhaupt eine Kollision von nationalem mit Gemein-schaftsrecht vorliegt. Letzteres könnte in Betracht kommen, wenn man von einer Übertrag-barkeit der sogenannten Optikerentscheidung des EuGH ausginge. Das OVG hat diese Kern-fragen zutreffender Weise als Kompetenz- und Inhaltsfrage bezeichnet. Dem möchten die Verfasser folgen.

a) Kompetenzfrage


Steht einer nationalen Behörde die Befugnis zu, eine Kollision nationalen Rechts mit Gemein-schaftsrecht festzustellen und ist sie im Fall der Unvereinbarkeit mit Grundfreiheiten des EGV dazu berechtigt, vielmehr verpflichtet, Vorschriften nationalen Rechts außer Anwen-dung zu lassen?

Zur Beantwortung dieser Frage verweist der erkennende Senat des OVG auf die, um seine Worte zu benutzen, „überzeugende ständige Rechtsprechung des EuGH“. Dieser vertritt die Auffassung, dass eine Nichtanwendungspflicht für die Verwaltung ebenso wie für nationale Gerichte besteht, wenn sich der Einzelne auf eine gemeinschaftsrechtliche Bestimmung beru-fen kann. [10] Hierauf hat der EuGH auch in seinen Entscheidungen [11] hingewiesen. Der Einzelne kann sich demzufolge in all den Fällen auf die gemeinschaftsrechtlichen Bestim-mungen berufen, in denen sie einer Richtlinie inhaltlich als unbedingt und hinreichend genau erscheinen, wenn der Staat die Richtlinie nicht fristgemäß oder nur unzulänglich in nationales Recht umgesetzt hat. Diese Berufungsmöglichkeit soll möglich sein, weil die Verpflichtungen, die sich aus diesen Bestimmungen ergeben könnten, für alle Behörden der Mitgliedstaaten gelten. Der EuGH hat in seiner Fratelli Costanzo-Entscheidung wörtlich ausgeführt: [12]

„Es wäre im Übrigen widersprüchlich, zwar zu entscheiden, dass die einzelnen sich vor den nationalen Gerichten auf die Bestimmungen einer Richtlinie, die die oben herausgestellten Voraussetzungen erfüllen, berufen können, um das Verhalten der Verwaltung beanstanden zu lassen, trotzdem aber die Auffassung zu vertreten, dass die Verwaltung nicht verpflichtet ist, die Bestimmungen der Richtlinie dadurch einzuhalten, dass sie die Vorschriften des nationalen Rechts, die damit nicht in Einklang stehen, unangewendet lässt. Wenn die nach der Recht-sprechung des Gerichtshofes einzuhaltenden Voraussetzungen dafür erfüllt sind, dass die Ein-zelnen sich vor den nationalen Gerichten auf die Bestimmungen einer Richtlinie berufen kön-nen, sind folglich alle Träger der Verwaltung einschließlich der Gemeinden und der sonstigen Gebietskörperschaften verpflichtet, diese Bestimmungen anzuwenden.“

Dieser Grundgedanke des EuGH kann nicht nur dem OVG einleuchten. Bereits die Ebene der Verwaltung muss zu einem europarechtskonformen Vorgehen verpflichtet sein. Sie kann nicht erst durch die Gerichte zu einem europarechtskonformen Verhalten gezwungen werden müs-sen. Konsequenterweise müssen dem Gemeinschaftsrecht entgegenstehende nationale Vor-schriften von dem jeweils im konkreten Fall zuständigen staatlichen Träger außer Anwendung gelassen werden. Der absolute Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts muss also be-reits auf der Ebene der Verwaltung zu spüren sein. Nach Auffassung des EuGH ist es demzu-folge, Aufgabe aller mitgliedstaatlichen Behörden, unabhängig von ihrer Ebene oder ihrem Bereich, die Einhaltung des vorrangigen Gemeinschafsrechts zu gewährleisten. [13] Diese Auffassung hat der EuGH in seinen späteren Entscheidungen [14] nochmals bekräftigt, in denen er wiederholt auf die Vorrangigkeit des Gemeinschaftsrechts gegenüber den nationalen Vorschriften einging. Gemeinschaftsrecht gilt in jedem Mitgliedsstaat unmittelbar, daher ha-ben nationale Behörden und damit alle Träger der Verwaltungen, die Rechte zugunsten der Betroffenen zu achten und zu wahren. Entgegenstehende nationale Bestimmungen sind daher unanwendbar. Vielmehr müssen zur Erfüllung der sich aus dem Gemeinschaftsrecht ergeben-den Verpflichtungen, geeignete Maßnahmen allgemeiner oder besonderer Art getroffen wer-den. Im Übrigen ist eine seitens des EuGH ausgelegte Bestimmung des Gemeinschaftsrechts von einer Verwaltungsbehörde auch auf solche Rechtsbeziehungen anzuwenden, die vor dem Erlass der Vorabentscheidung des EuGH entstanden sind. [15]

Aus Sicht des OVG kommt der Fiammiferi-Entscheidung [16] des EuGH, einem ebenso wie dem DocMorris-Verfahren komplexen Fall, eine besondere Aussagkraft zu. Dieser lag fol-gender Sachverhalt zugrunde: Die italienische Wettbewerbsbehörde (Autorità Garante della Concurrenza e del Mercato) hatte im Rahmen einer Überprüfung aufgrund der Beschwerde eines deutschen Zündholzherstellers, der behauptete beim Absatz seiner Erzeugnisse Schwie-rigkeiten auf dem italienischen Markt zu haben, festgestellt, dass das System aus nationalen Rechtsvorschriften, die das Konsortium der italienischen Zündholzhersteller (Consorzio In-dustrie Fiammiferi – CIF) begründen und seine Tätigkeit regeln, gegen die Art. 10 und 81 EGV verstoße. CIF und seine Mitglieder würden durch die Zuteilung von Erzeugnisquoten Art. 81 EGV verletzen. Die Wettbewerbsbehörde ordnete daher an, die festgestellten Verstöße abzustellen. Sie untersuchte dabei für ihre Feststellung des Gemeinschaftsrechtsverstoßes komplexe italienische Rechtsvorschriften (verschiedener Geltungszeiträume) zur Regelung des Systems des Zündholzmonopols.

Das gesetzliche Zündholzsystem Italiens stand also auf dem Prüfstand einer Behörde, die es vor jeder gerichtlichen Feststellung als gemeinschaftswidrig einstufte. Gegen diese Prüfung wendete das CIF im Klagverfahren ein, dass der Wettbewerbsbehörde durch italienische Rechtsvorschriften befugt sei, Art. 81 EGV anzuwenden, um wettbewerbswidrige Absprachen festzustellen und zu sanktionieren. Allerdings würden der Wettbewerbsbehörde dadurch keine Befugnisse eingeräumt werden, die Gültigkeit nationaler Gesetzgebungsakte im Hinblick auf Art. 3 EGV in Verbindung mit den Art. 10 EGV und 82 EGV zu prüfen. Das Verwaltungsgericht Lazio legte dem EuGH vor u.a. mit folgender Frage:

„Wenn eine Absprache zwischen Unternehmen ungünstige Auswirkungen auf den Handel in der Gemeinschaft hat und wenn diese Absprache durch nationale Rechtsvorschriften, die diese Wirkungen rechtfertigen oder verstärken, vorgeschrieben und erleichtert wird, besonders im Hinblick auf die Festlegung von Preisen oder auf Marktaufteilungsvereinbarungen, schreibt Artikel 81 EG dann der nationalen Wettbewerbsbehörde vor oder erlaubt er ihr, diese Vorschriften nicht anzuwenden und das wettbewerbswidrige Verhalten der Unternehmen zu bestrafen oder es jedenfalls für die Zukunft zu verbieten, und wenn ja, mit welchen Folgen?“

Der EuGH beantwortete diese Frage damit, dass nicht nur den nationalen Gerichten sondern allen staatlichen Organe die Pflicht obliege, dem Gemeinschaftsrecht entgegenstehende natio-nale Rechtsvorschriften unangewendet zu lassen. Zu den staatlichen Organen gehören auch die Verwaltungsbehörden. Wenn man es zuließe, dass nationale Behörden im Rahmen einer Untersuchung über das Verhalten von Unternehmern im Rahmen von Art. 81 EGV nicht fest-stellen könnten, dass eine nationale Maßnahme gegen Art. 10 EGV in Verbindung mit Art. 81 EGV verstößt und sie daher nicht unangewendet lassen könnte (Rn. 49, 50), würde dies die Wirksamkeit der Wettbewerbsvorschriften der Gemeinschaft in der Praxis verringern. Die Nichtanwendungspflicht richtet sich also nicht nur an Zentralbehörden sondern an alle zu-ständigen staatlichen Träger.

Allerdings ist dies nicht nur auf der Ebene des EuGH sondern auch seitens der höchstrichter-lichen Rechtsprechung auf nationaler Ebene so entschieden worden. So hat das Bundesver-waltungsgericht in seiner Entscheidung vom 29.11.1990 [17] den Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts gegenüber widerstreitendem nationalem Recht bejaht. Der Anwen-dungsvorrang führe zwar nach seiner Sicht nicht zur Nichtigkeit der nationalen Bestimmun-gen. Für die Zeit des „Widerspruchs“ seien aber die entgegenstehenden Bestimmungen des nationalen Rechts einer behördlichen oder gerichtlichen Entscheidung nicht zugrunde zu le-gen.

Diesen Entscheidungen steht nach Auffassung des OVG nicht eine „Sperrwirkung“ des Art. 20 GG eine „Sperrwirkung“ aus den Gründen des Apothekerurteils des BVerfG vom 13.2.1964 [18] entgegen Denn gerade hinsichtlich der in der Zwischenzeit erfolgten Gesetzes-änderungen, insbesondere der Aufweichungen des Fremd- und Mehrbesitzverbots und der daraus zu ziehenden Neubewertungen, kann sich keine Bindung an die Feststellungen der Verfassungsorgane oder Verwaltungsträger aus dem Jahre 1964 ergeben. Vor allem wenn man sich vor Augen führt, dass bei der damaligen Entscheidung noch gar kein Gemein-schaftsrechtsbezug bestand.

Für eine derartige Sperrwirkung spricht auch nicht die Entscheidung des Bundesverfassungs-gerichts vom 28.3.2006 [19]. In dieser Entscheidung hatte das Bundesverfassungsgericht das bayerische Sportwettenmonopol wegen Verstoßes gegen Art. 12 GG für verfassungswidrig erachtet. Um den Verstoß auf gesetzlichem Wege auszuräumen, wurde dem Gesetzgeber eine Übergangsfrist zum 31.12.2007 eingeräumt. Ebenso führen andere Entscheidungen einzelner Obergerichte nicht zu einer anderen Einschätzung. [20]

Nach der überzeugenden und ständigen Rechtsprechung nicht nur des EuGH sondern auch der nationalen Gerichte besteht kein Raum für Gegenargumente. Zusammenfassend gilt daher die prinzipiell und auch durch das OVG zuerkannte Nichtanwendungspflicht gemeinschafts-rechtswidriger nationaler Vorschriften durch Behörden. Aus Gründen der Rechtssicherheit und -klarheit als auch hinsichtlich der Gefahr „anarchischer Verwerfungspraxis“ wird die Nichtanwendungspflicht auch vorliegend durch das OVG dahingehend eingeschränkt, [21] dass diese Pflicht nur besteht, wenn der Verstoß der betreffenden Vorschrift gegen Gemein-schaftsrecht vom EuGH in seiner Rechtsprechung festgestellt oder der Verstoß offenkundig beziehungsweise evident ist. Diese Voraussetzung ist gegeben, wenn seitens des EuGH bereits derselbe Sachverhalt bei wesensgleichen Normen in anderen Mitgliedstaaten entschieden wurde. Ob diese Voraussetzung gegeben ist, vor allem hinsichtlich der wesensgleichen Nor-men und demselben Sachverhalt, mag im Einzelfall eine schwierig zu beantwortende Frage sein. Aus Sicht des Senats ist dahingehend eine Überzeugungsgewissheit über den Verstoß nationaler Bestimmungen gegen vorrangiges Gemeinschaftsrecht nicht nur als erforderlich sondern auch als ausreichend zu erachten. Eine bloße Vermutung reicht nicht aus. Im vorlie-genden Fall wurde dieser Gesichtspunkt dadurch ergänzt, dass es sich bei der im Streit ste-henden Apothekenbetriebserlaubnis, um eine gebundene Entscheidung handelt, die gerichtlich uneingeschränkt nachprüfbar ist, und zwar unabhängig von der von der Behörde im Einzelnen ihrer Entscheidung beigefügten Begründung. An der Überzeugungsgewissheit bestehen, wie sich auch aus dem anschließend Punkt der Inhaltsfrage ergibt, keine Zweifel.

b) zur Inhaltsfrage

Die sogenannte Inhaltsfrage beschäftigt sich vorwiegend mit der Übertragbarkeit der Optike-rentscheidung auf Apotheker. Zudem ist maßgeblich, wie der Inhalt und der Umfang der Nie-derlassungsfreiheit nach Art. 43, 48 EGV und deren zulässige Einschränkungen ausgelegt werden kann.

aa) Optiker-Entscheidung

In seiner Optikerentscheidung vom 21.4.2005 hat der EuGH am Maßstab der primärrechtli-chen Niederlassungsfreiheit die gemeinschaftsrechtliche Zulässigkeit des griechischen Fremd- und Mehrbesitzverbots für Optikergeschäfte geprüft. [22] Nach dem zur Prüfung gestellten griechischen Recht galt für Optikergeschäfte ein Fremdbesitzverbot, das heißt Optikerge-schäfte konnten nur von Inhabern einer Optikerlizenz errichtet werden und mussten auch von diesen persönlich geleitet werden. Zudem konnten anerkannte Optiker eine offene Handelsge-sellschaft errichten. Fremde im Sinne des Fremdbesitzverbots und damit Nichtoptiker konnten nicht Eigentümer eines Optikergeschäfts werden. Dieses Verbot galt insbesondere für Kapi-talgesellschaften wie Aktiengesellschaften, die von einem Eigentum an einem Optikergeschäft vollständig ausgeschlossen waren. Bezogen auf die Niederlassungsfreiheit brachte dies mit sich, dass Kapitalgesellschaften, die innerhalb der EG rechtmäßig ein Optikergeschäft mit Angestellten betrieben, von einer Niederlassung in Griechenland ausgeschlossen waren. Ar-gumentiert wurde dieser Ausschluss mit den Argumenten, die Verbote würden die Gefahr einer vollständigen Kommerzialisierung fernhalten und ferner würden sie dazu dienen, die öffentliche Gesundheit zu schützen und den persönlichen Kontakt des Optikers mit seinen Kunden zu erhalten. [23] Die ins Feld geführten Argumente für den Erhalt des Fremdbesitz-verbotes konnten vor dem EuGH nicht stand halten. Allen Argumenten zum trotz stellte der EuGH eine Verletzung des Übermaßverbots durch das Fremdbesitzverbot fest. [24]

„Im vorliegenden Fall genügt die Feststellung, dass das Ziel des Schutzes der öffentlichen Gesundheit, auf das die Hellenische Republik sich beruft, mit Maßnahmen erreicht werden kann, die die Niederlassungsfreiheit sowohl natürlicher Personen als auch juristischer Per-sonen weniger einschränken, z.B. durch das Erfordernis, dass in jedem Optikergeschäft als Arbeitnehmer oder als Gesellschafter diplomierte Optiker anwesend sein müssen, durch die für die zivilrechtliche Haftung für das Verhalten eines Dritten geltenden Vorschriften sowie durch Bestimmungen, die eine Berufshaftpflichtversicherung vorschreiben.“ [25]

Der EuGH folgte in der Optiker-Entscheidung den Darstellungen des Generalanwalts und stellte fest, dass es zum Schutz der öffentlichen Gesundheit ausreicht, wenn ein diplomierter Optiker als Arbeitnehmer oder als Gesellschafter, also unabhängig von der Eigentumsform, anwesend ist. Das griechische Fremdbesitzverbot würde nach Auffassung des EuGH über das hinausgehen, was zur Erreichung des angestrebten Zieles erforderlich ist und dabei das Über-maßverbot verletzen würde.

bb) Inhalt und Umfang der Niederlassungsfreiheit

Rechtsgrundlage im primären Gemeinschaftsrecht sind die beiden Regelungen der Niederlas-sungsfreiheit in Art. 43 EGV und Art. 48 EGV. Artikel 43 garantiert für natürliche Personen die Niederlassungsfreiheit innerhalb der EG durch Aufnahme und Ausübung selbstständiger Erwerbstätigkeiten sowie die Gründung und Leitung von Unternehmen, insbesondere von Gesellschaften im Sinne des Art. 48 EGV. Artikel 48 EGV erstreckt die Niederlassungsfrei-heit auf Gesellschaften einschließlich juristischer Personen und damit auf Kapitalgesellschaf-ten und stellt sie den natürlichen Personen gleich. Demnach genießen nach dem EGV juristi-sche Personen in gleichem Maße Niederlassungsfreiheit wie natürliche. [26] Personen- und Kapitalgesellschaften genießen nach Art. 48 Abs. 2 EGV dieselbe Niederlassungsfreiheit.

Die Niederlassungsfreiheit stellt kein bloßes Diskriminierungsverbot, vielmehr eine grundle-gende Freiheit dar. [27] Sie ist ein fundamentaler Grundsatz des Gemeinschaftsrechts [28] und ist untrennbar mit der europäischen Einheit verbunden. [29] Daher ist es ausgeschlossen, ihren Gehalt durch bloße Erwägungsgründe in sekundärrechtlichen Richtlinien in Frage zu stellen. Abgesehen von zusätzlichen weiteren Rechtfertigungsvoraussetzungen sind Behinde-rungen der Niederlassungsfreiheit nur dann gerechtfertigt, wenn dafür zwingende Gründe des Allgemeininteresses vorliegen. [30]

cc) Übertragbarkeit


(1) Niederlassungsfreiheit

Schon bei Betrachtung der Niederlassungsfreiheit an sich sprechen Gesichtspunkte dafür, dass der EuGH die sehr strengen Voraussetzungen im Sinne zwingender Gründe für das Verbot der Niederlassungsfreiheit von Kapitalgesellschaften, denen das griechische Fremdbesitz-verbot für Optikergeschäfte gemeinschaftsrechtlich nicht standgehalten hat, auch auf das deutsche Fremdbesitzverbot für Apotheken übertragen wird. Die Niederlassungsfreiheit kommt als fundamentaler Grundsatz des Gemeinschaftsrechts allen Kapitalgesellschaften des EG-Raums zugute.

(2) Problemstruktur

Weiterer Gesichtspunkt für die Übertragbarkeit des Optikerurteils auf die deutsche Regelung ist die gleiche Problemstruktur. In beiden Fällen ist gemeinschaftsrechtlich ein Fremdbesitz-verbot in Form eines vollständigen Niederlassungsverbots für Kapitalgesellschaften zu prüfen. Nach der vom EuGH überprüften griechischen Regelung von Art. 6 Abs. 6 des griechischen Gesetzes Nr. 971/79 werden Optikergeschäfte von Optikern als Betriebserlaubnisinhaber persönlich geleitet. Die in Frage stehende deutsche Regelung in § 7 Satz 1 ApoG lautet: „Die Erlaubnis verpflichtet zur persönlichen Leitung der Apotheke in eigener Verantwortung.“ Eine Kapitalgesellschaft kann eine Apotheke nicht persönlich leiten, sondern nur durch Angestellte, es liegt also in der Logik der dargestellten Regelung, dass nur Formen der Personalgesellschaft zugelassen werden. [31] Hinsichtlich Kapitalgesellschaften enthalten sowohl die griechischen als auch die deutschen Regelungen ausschließlich eine Verbots- keine Kontrollstruktur. Es werden also keine strengeren Voraussetzungen für Kapitalgesellschaften gesetzt sondern sie werden schlichtweg von vornherein verboten.

(3) Problemlösung

Noch ein Gesichtspunkt für die Übertragbarkeit ist die dem Optikerurteil nach den Ausarbei-tungen des Generalanwaltes zugrunde liegende Problemlösung. Danach dürfen Gefahren nur in einem Bereich bekämpft werden, wo sie auch existieren. Unterschieden wird der interne Bereich, der das Eigentum an dem Geschäft umfaßt, vom externen Bereich, der die Beziehun-gen zu Kunden und Patienten umfasst. [32] Diese Sichtweise lässt sich ohne weiteres übertra-gen. Zum einen spricht dafür die Wortwahl des Generalanwalts, die „Patienten“ einschließt, und zum anderen spricht der Sinn der Lösung dafür. Es geht nicht um eine formelle, begriffs-juristische Zerlegung eines einheitlichen Geschäfts in zwei künstliche Bereiche. Es geht viel-mehr darum, bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit weniger schwer wiegende Folgen für die gemeinschaftsrechtliche Freiheit zu erreichen. [33]

Die Trennung der Bereiche in intern und extern ermöglicht bei der Verhältnismäßigkeitsprü-fung die klare Differenzierung, in welchem Bereich die Gesundheitsgefahren für die Patienten vorhanden sind und in welchem Bereich die zu prüfenden staatlichen Maßnahmen ansetzen. Hinsichtlich der Niederlassungsfreiheit gibt es kein derartiges „Vorsorgeprinzip“, mit dem ein nationaler Staat zunächst einmal die Niederlassungsfreiheit vorbeugend verbieten darf. Be-steht überhaupt in einem der beiden Bereiche eine Gefahr, dann nicht im internen Bereich sondern im externen, genauer gesagt im Umgang mit dem Patienten, vor allem in fehlender oder falscher Beratung. Diese Gefahr kann ausgeschlossen und gleichzeitig das Ziel des Schutzes der öffentlichen Gesundheit dadurch erreicht werden, dass wie hinsichtlich der Op-tiker vorgeschlagen, in jeder Apotheke unabhängig vom jeweiligen Angestelltenverhältnis ein approbierter Apotheker anwesend sein muss. Auch die EU-Kommission bezieht das Anliegen des Gesundheitsschutzes auf die Abgabe von Arzneimitteln, die ausschließlich von professio-nellem und qualifiziertem Personal durchgeführt werden soll. [34] Dass die Abgabe weiterhin dergestalt verlaufen soll, steht auch bei einer Abschaffung des Fremdbesitzverbotes gar nicht zur Frage. Das Fremdbesitzverbot beschäftigt sich ausschließlich mit der Eigentumsform. Die Befürworter des Fremdbesitzverbots unterliegen dem Fehler, dass sie innerhalb des Fremdbe-sitzverbots den internen Bereich der Inhaberschaft mit dem externen Bereich der angebotenen Dienstleistungen vermischen. [35] Dies erfolgt aber zum Nachteil der im Vertrag vorgesehe-nen Grundfreiheit. [36]

Nicht nur die Herangehensweise der Trennung der Bereiche in intern und extern lässt sich auf die Apotheke nach Auffassung des OVG übertragen. Vielmehr stimmt nach Auffassung des OVG auch der Zweck der Lösungskonstruktion, weniger schwerwiegende Folgen für die ge-meinschaftsrechtliche Freiheit zu erreichen, überein. Der vollständig gleiche Zweck sei das durchgreifende Argument für die Übertragung der europäischen Lösung im griechischen Fremdbesitzverbot für Optiker auf das deutsche Fremdbesitzverbot für Apotheker.

(4) Vertragsverletzungsverfahren

Nicht zu vergessen ist an dieser Stelle, dass die Kommission bereits gegen Italien, Spanien und Österreich Vertragsverletzungen aufgrund des Fremdbesitzverbotes nach Art. 226 EGV eingeleitet hat. [37]

In der Begründung dieser Verfahren erklärt die EU-Kommission, sie halte ein Verbot für Ka-pitalgesellschaften, Apotheken zu erwerben, für gemeinschaftswidrig. Nach ihrer Auffassung könne die Qualität der von einer Apotheke erbrachten Dienstleistung auch durch Kontrollen und Formen der professionellen Verantwortung sichergestellt werden. Dazu bedürfe es nicht einer bestimmten Rechtsform der Apotheke. Gerade dafür beruft sich die Kommission auf die Begründung des EuGH in seinem Urteil vom 21.4.2005 zu Beschränkungen für Optikerge-schäfte in Griechenland, die die EU-Kommission ausdrücklich als „vergleichbare Beschrän-kungen“ ansieht. [38]

(5) Parallelen

Ergänzend ist zu sagen, dass bereits der Generalanwalt in dem griechischen Optikerfall eine Parallele zwischen dem griechischen Optikerrecht und dem deutschen Apothekenrecht gezo-gen hat. Dort hat er die griechische Regel „ein Fachmann pro Betrieb“ mit der deutschen Re-gel „ein Apotheker in seiner Apotheke“ verglichen. [39] Die europäischen Instanzen des Ge-neralanwaltes und der Kommission halten demnach unisono die gemeinschaftsrechtliche Be-handlung des Fremdbesitzverbots im Optikerrecht als auch im Apothekenrecht für vergleich-bar. Als Argument wird dabei angeführt, dass die vom Generalanwalt vorbereitete Lösung des Fremdbesitzproblems weniger schwer wiegende Folgen für die gemeinschaftsrechtliche Frei-heit erreichen würde. Gesundheitsgefahren sollen nur an der Stelle bekämpft werden, an der sie auch existieren. Dies spricht mit Gewicht für die Übertragbarkeit des Urteils.

dd) Gegenargumente

(1) höheres Gesundheitsrisiko

Als erstes ist das Argument des höheren Gesundheitsrisikos zu betrachten. Sicherlich können Beratungsfehler bei der Abgabe von Arzneimitteln zu Medikamentenfehlgebrauch oder Me-dikamentenmissbrauch führen, unter Umständen mit schwerwiegenden Folgen. Dies wiede-rum kann eine zusätzlich Belastung der Versicherungen darstellen. Allerdings kann auch von einem geringen Gesundheitsrisiko bei Brillen und Kontaktlinsen nur gesprochen werden, wenn die erkennbare Unfallträchtigkeit fehlerhafter Brillen außer Acht gelassen wird. Ein stärkeres Gesundheitsrisiko ist auch nach Auffassung des OVG für die Tätigkeit der Apotheker nicht zu erkennen.

Die entscheidende Weichenstellung für die Niederlassungsfreiheit liegt aus Sicht der europä-ischen Instanzen [40] bereits darin, welchem Bereich dieses Gesundheitsrisiko einschließlich der Folgewirkungen für Versicherungen zuzurechnen ist. Wie bereits dargestellt, liegen die potentiellen Gesundheitsgefahren für die Patienten einer Apotheke dort, wo die Arzneimittel abgegeben werden und die Beratung erfolgt. Dass die Abgabe ausschließlich durch professio-nelles und qualifiziertes Personal erfolgt, ist auch nach Auffassung der europäischen Instanzen legitimes Anliegen des Gesundheitsschutzes. [41] Dem Optikerurteil folgend, genügt es daher, dass im Falle der Optiker zum Schutze der öffentlichen Gesundheit in jedem Optikergeschäft als Arbeitnehmer oder als Gesellschafter diplomierte Optiker anwesend sind. [42] Es kommt also nicht darauf an, wer den Betrieb leitet, sondern wer die Kunden bedient.

Somit stellen EuGH, Generalanwalt und Kommission überstimmend auf die Gesundheitsge-fahren beim Patientenumgang ab. Die Kommission hat diesen Gedankengang in der Begrün-dung der bereits dargestellten Vertragsverletzungsgefahren überzeugend auf Apotheken über-tragen [43]. Sie führte aus: „Die Qualität der von einer Apotheke erbrachten Dienstleistung sollte vielmehr durch Kontrollen und Formen der professionellen Verantwortung sichergestellt werden als durch die Rechtsform einer Apotheke.“ Auf einen Nenner gebracht bedeutet dies, dass es aus europarechtlicher Sicht keinen vorbeugenden Gesundheitsschutz der Patienten vor der Rechtsform einer Apotheke gibt. Dies allein lässt das Gegenargument des Ge-sundheitsschutzes schon nicht durchgreifen.

Im Übrigen kann das Gesundheitsrisiko der Patienten von Optikern und von Apothekern aus europarechtlicher Sicht nicht als unvergleichlich angesehen werden. Wäre das Gesundheitsri-siko der Tätigkeit von Optikern nicht mit dem der Apotheker vergleichbar, wäre erst recht ein Vergleich mit den Ärzten ausgeschlossen. Dieser Vergleich wird aber zwischen Ärzten und Apothekern zugelassen. Zusätzlich wurde seitens des Generalanwalts in der Optiker-Entscheidung eine Übertragbarkeit der Präsenzrechtsprechung für Ärzte auf Augenoptiker bejaht. [44] Sind nun aus europarechtlicher Sicht die Gesundheitsgefahren durch Optiker und durch Ärzte vergleichbar, so muss dies auch für die Gesundheitsgefahren durch Optiker und Apotheker gelten. In diesem Rahmen ist die Rechtsprechung des EuGH zu übertragen.

(2) höhere Verantwortlichkeit


Als zweites Argument gegen die Übertragung des Optikerurteils auf Apotheker wurde die wesentlich höhere Verantwortlichkeit des Apothekers angeführt. Der Apotheker müsse höhere Persönlichkeitsanforderungen sowie höhere Ausbildungsanforderungen im Sinne einer Uni-versitätsausbildung mit sich bringen, die für das Berufsbild des Optikers nicht verlangt wer-den. Diese Argumentationskette führt auf eine Grundsatzfrage zurück: Kann einem Angestell-ten, der weisungsgebunden ist und die Gefahr der Entlassung vor Augen hat, volle Verant-wortlichkeit in einem persönlichen Vertrauensverhältnis anvertraut werden? Diese Frage ist nach Auffassung des OVG in der Rechtsprechung des EuGH entschieden worden. Das grie-chische Fremdbesitzverbot war von dessen Regierung folgendermaßen gerechtfertigt worden [45]: Die Regelung soll das persönliche Vertrauensverhältnis beim Handel mit Optikartikeln erhalten und die absolute Verantwortlichkeit des diplomierten Fachmanns, der seinerseits Ge-schäftsinhaber ist, gewährleisten.

Der EuGH hält es zur Gewährleistung der Verantwortlichkeit des Angestellten für ausrei-chend, wenn diplomierte Optiker als Arbeitnehmer anwesend sind und außerdem eine Berufs-haftpflichtversicherung vorgeschrieben wird. [46] Daher ist aus europarechtlicher Sicht bereits entschieden, dass die Struktur eines Angestelltenverhältnisses mit Weisungsgebundenheit und Entlassungsmöglichkeit nicht der vollen Verantwortlichkeit in einem Gesundheitsberuf mit persönlichem Vertrauensverhältnis entgegensteht. Ferner geht auch das deutsche Recht nicht von dem Grundsatz aus, dass in einem Gesundheitsberuf absolute Verantwortlichkeit und Angestelltenverhältnis unvereinbar sind. Seitens des OVG wurde dabei angeführt, dass sich andernfalls die Frage stellen würde, ob man einem angestellten Krankenhausarzt Operationen anvertrauen dürfe.

Nach Auffassung des OVG kann daher die für Angestellte vom EuGH bejahte volle Verant-wortlichkeit des Optikers auf die des Apothekers übertragen werden. Das Argument der un-terschiedlichen Anforderungen an den Optikerberuf im Vergleich zum Apotheker vermag nicht ausreichen, um eine Übertragbarkeit zu verneinen. Man könne hingegen sagen, dass ei-nem angestellten und im Vergleich zum Optiker umfassender ausgebildeten Apotheker die volle Verantwortlichkeit erst recht anvertraut werden könne. Die Vergleichbarkeit für die Niederlassungsfreiheit liegt in dem Punkt, dass angestellte Ärzte, Apotheker und Augenopti-ker für ihren Beruf so ausgebildet werden, dass sie die volle Verantwortlichkeit in ihrem Beruf mit einer zusätzlichen Berufshaftpflichtversicherung übernehmen können. Unter dem Ge-sichtspunkt der Verantwortlichkeit vergleicht auch die Kommission die professionelle Ver-antwortung in den Apotheken mit der bereits vom EuGH entschiedenen professionellen Ver-antwortung in den Optikergeschäften. [47]

Das Verantwortlichkeitsargument führt nach allem bei realistischer Betrachtungsweise dazu, dass der sachangemessen ausgebildete angestellte Fachmann in seinem Beruf aus der Sicht des Gemeinschaftsrechts gleichmäßig die volle Verantwortlichkeit übernehmen kann. Betrachtet man dabei vor allem die gemeinschaftsweit nach der Qualifikationsrichtlinie höhere Ausbildung der Apotheker, gibt es keinen vernünftiger Grund, dem besser ausgebildeten Apo-theker als Angestelltem weniger zuzutrauen als der EuGH dem angestellten Optiker.

(3) Kommerzialisierungs- und Konzernierungsgefahr

Als dritter Gesichtspunkt gegen die Übertragbarkeit wird das Kommerzialisierungs- und Kon-zernierungsrisiko speziell bei Apotheken durch die Zulassung von Kapitalgesellschaften ange-führt. Ausdrücken sollen die Risiken ein übersteigertes Gewinnstrebens bis hin zu betrügeri-schem Vorgehen, eine Steigerung des Marktanteils bis hin zu einer Konzernierung im Sinne eines „Gesundheitskonzerns“ aus Arzneimittelherstellern, Apothekern und Ärzten.

Natürlich können aus theoretischer Sicht Kapitalgesellschaften mit größerer Kapitalausstat-tung eine Kommerzialisierung in Form der Vergrößerung ihres Marktanteils im größeren Rahmen betreiben, als eine Einzelperson dazu in der Lage ist. Genauso ist es theoretisch denkbar, dass eine Kapitalgesellschaft in größerem Rahmen betrügerisch vorgehen kann. In der Praxis ist aber zu sehen, dass das Interesse an rascher Ausweitung des Marktanteils unab-hängig davon besteht, ob einer Kapitalgesellschaft Optikergeschäfte oder Apotheken gehören. Es besteht dahingehend kein grundlegender Unterschied zwischen Optikern und Apothekern.

Zu betrachten ist hierbei aber auch die Rechtsprechung des EuGH. Dieser hat in der Optiker- aber auch in der Gambelli-Entscheidung eine erwähnenswerte Linie vertreten. [48] Im Fall der Optiker wurde seitens des EuGH der Gefahr der vollständigen Kommerzialisierung keine Bedeutung als Verbotsgrund für die Niederlassungsfreiheit beigemessen. Er sah die Gefahr nicht einmal als zwingenden Grund des Allgemeininteresses an. [49] Auf die Kommerzialisie-rungsgefahr in Form einer kriminellen oder betrügerischen Tätigkeit einer Kapitalgesellschaft ist der EuGH ausdrücklich in dem Gambelli-Urteil im Zusammenhang mit Sportwetten einge-gangen. [50] Er bejahte zwar die Gefahr, dass Kapitalgesellschaften bei der Vermittlung von Sportwetten kriminelle oder betrügerische Tätigkeiten entfalten können. Dennoch verstoße der Ausschluss von Kapitalgesellschaften hierbei gegen das Übermaßverbot. Um die Gefahr zu kontrollieren und auszuschließen könnten Konten und Tätigkeiten dieser Kapitalgesellschaften besonders kontrolliert werden. [51] In der Kommerzialisierungsgefahr, in Form eines übersteigerten Gewinnstrebens bis hin zu betrügerischen Tätigkeiten, sei zwar ein Kontroll- aber kein Verbotsgrund für die Niederlassungsfreiheit zu sehen.

Ob die Kapitalgesellschaft nun Optikergeschäfte, Apotheken oder was auch immer besitzt kann für die Niederlassungsfreiheit keinen Unterschied machen. Die Kommerzialisierungsge-fahr geht von dem im Wesentlichen identischen Renditeinteresse der Kapitaleigentümer aus. Sie besteht in gleicher Weise und ferner führt das Übermaßverbot weiter unverändert zu dem Ergebnis, dass wenn überhaupt ein Kontroll- aber jedenfalls kein Verbotsgrund vorliegt.

Genauso verhält es sich mit der Konzernierungsgefahr im Sinne der Gefahr der Bildung von „Gesundheitskonzernen“. Diese Gefahr hätte dann auch hinsichtlich der Optiker bestanden haben müssen und wäre wenn dann nach dem Verhältnismäßigkeitsprinzip durch das Kartell-recht zu beherrschen. Verboten werden könnte wenn überhaupt eine branchenübergreifende Zusammenlegung als solche. Die Niederlassungsfreiheit der Branchen selbst kann nicht ver-boten werden. Diesen Standpunkt hat der EuGH auch im Wouters-Urteil [52] vertreten, in dem zwar das niederländische Kartellverbot einer Zusammenarbeit der Branchen der Rechts-anwälte und der Wirtschaftsprüfer bestätigt wurde. In dieser Entscheidung wurden aber nicht den Rechtsanwälten einerseits und den Wirtschaftsprüfern andererseits die Niederlassungs-freiheit genommen. [53]

Einer Konzernierungsgefahr ist nach Betrachtung der EuGH-Rechtsprechung zu begegnen, indem eine branchenübergreifende Zusammenarbeit oder -schließung zu einem Gesundheits-konzern verboten wird. Es kann aber nicht sein, dass im Vorwege Arzneimittelherstellern, Ärzten, Apothekern und Optikern die Niederlassungsfreiheit genommen wird. Es bleibt auch hier bei dem Grundsatz, dass Gefahren dort zu bekämpfen sind, wo sie auch wirklich sind.

(4) Vorbehalt des Art. 152 Abs. 5 EGV

Einer Übertragbarkeit steht auch der Vorbehalt des Art. 152 Abs. 5 EGV für die Beurteilung der Einschränkung der Grundfreiheiten des EG-Vertrages (Art. 43 und 48 für die Niederlas-sungsfreiheit und Art. 49 für die Dienstleistungsfreiheit) nicht entgegen. Art. 152 Abs. 5 EGV findet nach Auffassung des OVG vorliegend keine Anwendung. Zwar ist in Einklang mit der Rechtsprechung des EuGH anerkannt, dass die Mitgliedstaaten ihr Gesundheitswesen in eige-ner Verantwortung organisieren. Allerdings sind die Mitgliedstaaten dazu verpflichtet, ihre nationalen Systeme an die Grundfreiheiten des Vertrages anzupassen. [54]

ee) Zusammenfassung

Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Argumente, die gegen eine Übertragbarkeit des Opti-ker-Urteils auf die deutschen Apotheker sprechen, allesamt nicht überzeugen können. Sie ent-kräften sich vielmehr selbst, wie insbesondere am Beispiel der unterschiedlichen Ausbil-dungsanforderungen zu sehen ist. Hingegen ist die Rechtsprechung des EuGH sowie die He-rangehensweise des Generalanwalts als auch der Kommission in den Vertragsverletzungsver-fahren gegen andere Mitgliedsstaaten so eindeutig und überzeugend, dass dem kaum etwas hinzugefügt werden kann.


4. Inländerdiskriminierung

Die antragstellenden Apotheker stellten ihren Anspruch auch auf Chancengleichheit und „fai-ren“ Wettbewerb unter Beachtung von Art. 12 und Art. 3 GG ab. Unstreitig können die inlän-dischen Apotheker derzeit keine Kapitalgesellschaft zum Zwecke des Betriebs einer Apotheke bilden. Damit haben sie unter Umständen einen gegenüber einer EU-ausländischen Kapitalge-sellschaft eingeschränkten Zugang zum Kapitalmarkt oder sind von sonstigen Vergünstigun-gen einer Betriebsform der Kapitalgesellschaft ausgeschlossen. Allerdings ist aufgrund des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts die Frage der Chancengleichheit auch vorrangig vom Standpunkt des Europarechts zu beurteilen. Eine damit verbundene Inländerdiskriminierung steht dem nicht entgegen.

Hintergrund ist, dass die Gleichstellung von Kapitalgesellschaften und natürlichen Personen in Art. 48 EGV i.V.m. Art. 43 EGV wie bereits dargestellt als Grundfreiheit statuiert ist. Das jeweilige nationale Gericht hat das vorrangige Gemeinschaftsrecht vorrangig anzuwenden, ohne dass zuvor die Beseitigung der nationalen Norm auf gesetzgeberischem Wege oder durch ein anderes verfassungsrechtliches Verfahren beantragt oder abgewartet werden müsste. Das Gemeinschaftsrecht ist also in dem Zeitpunkt anzuwenden, in dem der deutsche Gesetz-geber die Inländerdiskriminierung, also hier das Verbot einer inländischen Kapitalgesellschaft noch nicht beseitigt hat. Der Gesetzgeber hat nach st. Rspr. des EuGH [55] die Pflicht, ge-meinschaftsrechtswidrige Rechtsvorschriften anzupassen. Es kann also der vorrangigen An-wendung des Gemeinschaftsrechts nicht das Argument der Inländerdiskriminierung entge-gengesetzt werden.


5. Schutzgüterabwägung wegen vorläufiger Entscheidung

Im Rahmen der Interessenabwägung hat das erkennende OVG die Interessen der Apotheker an der Wahrung und Sicherstellung des Gesundheitsschutzes der Bevölkerung als nachrangig im Verhältnis zum Interesse von DocMorris als EU-ausländischer Kapitalgesellschaft an der Verwirklichung ihrer Niederlassungsfreiheit und Berufsausübung betrachtet. Nach Auffas-sung des OVG ist der Vorrang des Gemeinschaftsrechts entscheidend und auch objektiv in die Gewichtung des öffentlichen Interesses aufzunehmen. Dieser Vorrang gebietet es, wesentliches und unmittelbar geltendes Gemeinschaftsrecht umfassend und umgehend, ohne gesetzgeberische oder verfassungsrechtliche Verfahren abzuwarten, [56] zu verwirklichen. Insoweit könnten auch widerstreitende nationale Bestimmungen nicht ein vorrangiges Interesse an der Einhaltung noch bestehender nationaler Bestimmungen rechtfertigen.

An dieser Einschätzung würde auch der grundsätzlich hohe Rang des Gesundheitsschutzes nichts ändern können. Denn das Interesse des öffentlichen Gesundheitsschutzes ist auf der vorrangigen europarechtlichen Ebene allein durch die Rechtsform der Kapitalgesellschaft nicht betroffen. Zur Gewährleistungen des Gesundheitsschutzes genügen, wie auch in der Optiker-Entscheidung dargestellt, entsprechende Kontrollmechanismen. Diese können in der Form von Sanktionsmöglichkeiten wie Widerruf und Rücknahme bestehen. Die Niederlas-sungsfreiheit, als untrennbarer Bestandteil des europäischen Gemeinschaftrechts, als dessen fundamentaler Grundsatz, [57] kommt daher aufgrund der vorliegend vorhandenen milderen Mittel zur Wahrung des Gesundheitsschutzes ein höherer Rang zu.


III. Zusammenfassung:

Die Niederlassungsfreiheit für Kapitalgesellschaften der Art. 43, 48 EGV setzt sich gegen das deutsche Fremdbesitzverbot für Apotheken in § 7 ApoG durch. Ein Verwaltungsträger ist befugt und verpflichtet, dies einzelfallbezogen festzustellen. Ergänzend ist zu sagen, dass das OVG es für unerläßlich hält, das erstinstanzliche Hauptsacheverfahren auszusetzen und die anstehenden Fragen dem EuGH zur Vorabentscheidung vorzulegen, da sich das Verfahren nicht nur mit der Frage der unmittelbaren Anwendung von Gemeinschaftsrecht durch einen Träger der staatlichen Verwaltung befaßt, sondern auch mit der Gültigkeit des Gemeinschafts-rechts und damit mit der Übertragbarkeit und Auslegung der in dem Optikerurteil des EuGH vom 21.4.2005 – C-140/03 – getroffenen Feststellungen.

Damit drängt sich die Frage auf, ob es überhaupt ein durch einen Mitgliedsstaat angeführtes Schutzgut gibt, dass die Niederlassungsfreiheit in ihrer Stellung als fundamentaler Grundsatz des Gemeinschaftsrecht übertreffen kann, wenn schon wegen der milderen Mittel der Ge-sundheitsschutz dazu nicht in der Lage ist. Es bleibt abzuwarten, welchen Kreativitätsschub diese Entscheidung im europäischen Wirtschaftsraum und damit einhergehend seitens der Juristen mit sich bringen wird. Die Zukunft bleibt spannend, der Umbruch in der europäischen Wirtschaftswelt hat gerade erst begonnen.


FUSSNOTEN:

[1] – C-107/76 – Hoffmann – La Roche -.
[2] Beschluss vom 29.11.1991 – 2 BvR 1642/91 -, NVwZ 1992, 360; Beschluss vom 19.10.2006 – 2 BvR 2023/06 sowie Beschluss vom 27.4.2005 – 1 BvR 223/05
[3] EuGH, Urteile vom 24. Mai 1977, Rs. 107/76, Hoffmann-La Roche/Centrafarm, Slg. 1977, S. 957, Rn. 6, und vom 27. Oktober 1982, verbundene Rs. 35 und 36/82, Morson und Jhan-jan/Niederländischer Staat, Slg. 1982, S. 3723, Rn. 10.
[4] hierzu BVerfG, Beschluss vom 31.10.1984, a.a.O.
[5] hierzu etwa BVerfG, Urteil vom 17.12.2002 – 1 BvL 28, 29, 39/95 -, E 106, 275 ff., Beschluss vom 26.6.2002, 1 BvR 558, 1428/91 -, E 105, 252 ff.; Beschluss vom 1.2.1973 – 1 BvR 426/72 – u.a. – E 34, 252 ff.
[6] hierzu etwa BVerwG, Urteil vom 13.5.2004 – 3 C 45/03 -, NJW 2004, 3134 ff; Beschluss vom 21.3.1995 – 1 B 211/94 -, DVBl 1996, 152 ff., BVerfG, Beschluss vom 26.6.2002 – 1 BvR 558, 428/91 – E 105, 252 ff.
[7] 1 BvR 378/00 -, NJW 2005, 273 ff.
[8] hierzu etwa Urteil vom 6.4.2000 – 3 C 6.99 -, DVBl. 2000, 1614 f.
[9] so Urteil vom 13.5.2004 – 3 C 45/03 -, NJW 2004, 3134 ff. im Falle der Investitionsförderung für ambulante Pflegedienste.
[10] in seiner Entscheidung vom 22.6.1989 – C-103/88 – Rn. 28 ff – Fratelli Costanzo –.
[11] Entscheidungen vom 19.1.1982 – Rs. 8/81 – und vom 26.2.1986 – Rs. 152/84 –.
[12] Siehe Fußnote 10, dort in Rdnr. 31.
[13] hierzu etwa Urteil vom 12.6.1990 – C-8/88 – Rn. 13 (BRD ./. EAGFL).
[14] vom 29.4.1999 – C-224/97 – Ciola – Rn. 26 ff.; 26.9.2000 – C-262/97 – Rn. 38 – Engelbrecht – und vom 22.5.2003 – C-462/99 – Rn. 38 ff.
[15] Entscheidung vom 13.1.2004 – C-453/00 – Rn. 22, DVBL 2004, 373 ff.
[16] Entscheidung des EuGH vom 9.9.2003 – C-198/01 – „Fiammiferi“.
[17] – 3 C 77/87 -, NVwZ 1992, 783 ff.
[18] – 1 BvL 17/61 u.a. - BVerfGE 17, 232 ff.
[19] 1 BvR 1054/01 - DVBL 2006, 625 ff.
[20] hierzu etwa OVG Münster, Beschlüsse vom 28.6.2006 – 4 B 961/06 – DVBL 2006, 1462 ff; und vom 9.10.2006 – 4 B 898/06 –; Hess. VGH Beschluss vom 25.7.2006 – TG 1465/06 – jeweils zitiert nach Juris
[21] hierzu etwa Calliess/Ruffert, EUV und EGV, 2. Auflage Art. 10, Rn. 43 m.w.N.; Martini, DVBl. 2007, 10 ff.
[22] EuGH, Urteil vom 21.4.2005 – C-140/03 -, zitiert nach Juris sowie zur weiteren Auslegung Schlussanträge des Generalanwalts in diesem Fall vom 7.12.2004 – C-140/03 -, zitiert nach Juris, im Folgenden als Schlussanträge des Generalanwalts bezeichnet.
[23] EuGH, Urteil vom 21.4.2005 – C-140/03, Rdnr. 33.
[24] EuGH, Urteil vom 21.4.2005 – C-140/03, Rdnr. 36.
[25] EuGH, Urteil vom 21.4.2005 – C-140/03; Rdnr. 35.
[26] Schlussanträge des Generalanwalts, Rn. 47; Gleichstellung im Optikerurteil Rn. 35 als „Nieder-lassungsfreiheit sowohl natürlicher Personen als auch juristischer Personen“.
[27] EuGH im Fall Kraus, Urteil vom 31.3.1993 – C-19/92 – Rn. 16, zitiert nach Juris; zum älteren Ver-ständnis der Niederlassungsfreiheit lediglich als Diskriminierungsverbot noch EuGH, im Laborfall, Urteil vom 12.2.1987 – 221/85 – zitiert nach Juris.
[28] EuGH im Fall Kraus, Urteil vom 31.3.1993 – C-19/92 – , Rn. 19.
[29] Generalanwalt, Schlussanträge zum Optikerurteil Rn. 19.
[30] EuGH, Optikerurteil Rn. 34; grundlegend bereits EuGH im Urteil Gebhard vom 30.11.1995 – C-55/94 -, Rn. 37 dort mit dem kumulativ anzuwendenden Schrankenquartett, dass die Behinderungen nicht diskriminierend sein dürfen, aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt, zur Zielverwirklichung geeignet sein müssen und nicht darüber hinausgehen dürfen, was zur Erreichung dieses Zieles erforderlich ist.
[31] Generalanwalt, Schlussanträge zum Optikerurteil vom 7.12.2004 – C-140/03 -, Rn. 51.
[32] Schlussanträge des Generalanwalt vom 7.12.2004 – C-140/03 -, Rn. 34.
[33] Generalanwalt, Schlussanträge vom 7.12.2004, Rn. 36.
[34] Beschluss der EU-Kommission vom 28.6.2006 – IP/06/858 -, Seite 3, dort zum Vertragsverlet-zungsverfahren mit Blick auf das spanische Fremdbesitzverbot.
[35] Generalanwalt, Schlussanträge vom 7.12.2004 – C-140/03 -, Rn. 55.
[36] Generalanwalt, Schlussanträge vom 7.12.2004 – C-140/03 -, Rn. 55.
[37] Beschluss der EU-Kommission vom 28.6.2006 – IP/06/858 -.
[38] Beschluss der EU-Kommission vom 28.6.2006 – IP/06/858 -, S. 4.
[39] Generalanwalt, Schlussanträge vom 7.12.2004 – C-140/03 – Rn. 27 in Verbindung mit der An-merkung 12 im Anhang.
[40] EuGH, Optikerentscheidung vom 21.4.2005 – C 140/03 -.
[41] so überzeugend Kommission, Beschluss vom 28.6.2006 – IP/06/858 -, S. 3.
[42] EuGH, Optikerurteil vom 21.4.2005 – C-140/03 – Rn. 35.
[43] Beschluss vom 28.6.2006 – IP/06/858 -, S. 3.
[44] Generalanwalt, Schlussanträge im Optikerfall vom 7.12.2004 – C-140/03 -, Rn. 37; bei der über-tragenen Präsenzrechtsprechung für Ärzte handelt es sich um das Urteil des EuGH vom 16.6.1992 – C-351/90 -, in dem der EuGH die luxemburgische Beschränkung der Niederlassungsfreiheit für Ärzte verwirft, wonach ein Arzt nur in einer Praxis tätig sein darf.
[45] Schlussanträge des Generalanwalts im Optikerfall vom 7.12.2004 – C-140/03 -, Rn. 29
[46] EuGH, Urteil vom 21.4.2005 – C-140/03 – Rn. 35.
[47] Beschluss der EU-Kommission vom 28.6.2006 – IP/06/858 -, Seite 3/4.
[48] Optikerurteil, EuGH, Urteil vom 21.4.2005 – C-140/03 -, zitiert nach Juris, sowie Gambelliurteil, Urteil des EuGH, vom 6.11.2003 – C-243/01 -, zitiert nach Juris.
[49] EuGH, Optikerurteil vom 21.4.2005 – C-140/03 -, Rn. 34-36.
[50] Gambelliurteil, Urteil des EuGH, vom 6.11.2003 – C-243/01 -, Rn. 74.
[51] so überzeugend Generalanwalt in den Schlussanträgen vom 16.5.2006 – C-338/04 – betreffend den Glücksspielsektor
[52] EuGH, Rs. 309/99 - Urteil vom 19.2.2002 – Wouters.
[53] EuGH, Woutersurteil vom 19.2.2002 – C-309/99 -, zu der kartellrechtlichen Vorschrift des Art. 81 EGV.
[54] EuGH, Urteil vom 16.5.2006 – C-372/04 -, Urteil Watts, dort Rn. 146 und 147 für die Dienstleis-tungsfreiheit nach Art. 49 EGV.
[55] hierzu schon Urteile vom 15.10.1986 – C-168/85 – Rn. 16 und 26.4.1988 – C-74/86 – Rn. 10 f.; siehe auch Niedobitek, Verw.Archiv 2001, 59 (65) m.w.N.
[56] so EuGH, Urteile vom 9.6.2005 – C-211/03 – Rn. 77 ff. und vom 8.6.2000, a.a.O., Rn. 16
[57] hierzu EuGH, Urteil vom 31.3.1993 – C-19/02 – Kraus – Rn. 19.