Fremdbesitz, Apotheken und Niederlassungsfreiheit

Beitrag zur Erteilung einer Apothekenbetriebsgenehmigung durch das Saarland an die Aktiengesellschaft niederländischen Rechts DocMorris NV, veröffentlicht in WRP 2006, S. 1165 ff.

Inhalt

I. Einführung

II. Einschränkungen durch das ApoG
1. Das Leitbild des „Apothekers in seiner Apotheke“
2. Besteht dieses Leitbild immer noch?

III. Grundrechtswidrigkeit des verbleibenden Fremdbesitzverbotes
1. Verletzung des Art. 12 GG
2. Zusammenfassung

IV. Konformität des ApoG mit dem Europäischen Gemeinschaftsrecht
1. Anwendbarkeit des Gemeinschaftsrechts
2. Rechtfertigung der Eingriffe
a) gesetzgeberische Regelungsziele
b) Anerkennung der Regelungsziele durch das Gemeinschaftsrecht
c) Verhältnismäßigkeit der Beschränkung
3. Zusammenfassung

V. Verfahrensrisiken durch Apothekenbetriebsgenehmigung
1. Verfahren gegen die Erlaubnis erteilende Behörde
a) Klage durch Konkurrenten, Kammern und Verbände
b) Verfahren durch eine andere Behörde
2. Verfahren gegen DocMorris

VI. Vorrang des Gemeinschaftsrechts

VII. Fazit


I. Einführung

Das Verbot von Mehr- und Fremdbesitz ist in einigen EU-Staaten nach wie vor gültig. In Ländern wie Belgien, Großbritannien, Irland, Italien, Niederlande und Schweden sowie außerhalb der EU die Schweiz und Norwegen sind Mehr- und Fremdbesitz, auch durch Kapitalgesellschaften, hingegen erlaubt. Das Verbot des Mehrbesitzes ist in Deutschland durch das GMG 2004 eingeschränkt worden in § 1 Abs. 2 ApoG. Seit dem 1. Januar 2004 besteht für den Apotheker die Möglichkeit, neben seiner „Hauptapotheke“ bis zu drei weitere Filialapotheken zu führen. Die Beibehaltung des Fremdbesitzverbots wurde seitens der Bundesvereinigung Deutscher Apothekerverbände (ABDA) begrüßt. Nach ihrer Darstellung würde sich die Aufhebung des Fremdbesitzverbotes zu einem Schreckensszenario entwickeln. Apotheken wären wertlos. Der Markt würde nur noch von Oligopolen beherrscht werden. Eine flächendeckende Arzneimittelversorgung wäre mindestens gefährdet, wenn nicht gar im außerstädtischen Bereich gar nicht mehr vorhanden. [1] Bei näherer Betrachtung der Länder, in denen der Fremd- und Mehrbesitz nunmehr seit einigen Jahren zugelassen ist, können die erwirkten positiven Effekte allerdings nicht von der Hand gewiesen werden. Die seitens der ABDA befürchteten Enteignungen [2] haben nicht stattgefunden, lediglich eine Veränderung in den Besitzverhältnissen, wodurch die Effizienz verbessert werden konnte. [3] Am Beispiel Norwegen wird auch deutlich, dass ein starker Wettbewerb selbst bei einer Oligopolbildung nicht verhindert wird.[4]

Durch die mit Aufhebung des Mehr- und Fremdbesitzverbotes gewonnenen Vertriebsstrukturen, sowohl beim Einkauf als auch bei der Organisation des Vertriebs, kann ein effizienter Preiswettbewerb zugunsten der Konsumenten eingeführt werden. Auch die Beschränkung der Personengesellschaften erscheint nicht notwendig und ökonomisch nicht optimal. Die Abschaffung des Fremdbesitzverbotes und damit einhergehend die Aufhebung der Einschränkung der gesellschaftsrechtlichen Organisation, stellt eine Notwendigkeit auf dem Weg dar, die Vertriebsstrukturen des Apothekenmarkts noch mehr zu stärken. Die positiven Effekte würden sich auch im Bereich der Qualitätssicherung zeigen. Apothekenketten könnten die Qualitätssicherung durch die Bildung von Kompetenzzentren effizienter organisieren, als dies bisher möglich ist. Zudem ist es der Apothekenkette auch möglich, wesentlich effizientere Informationsstrukturen aufbauen. Sie kann beispielsweise die Medikamentenabgabe an Patienten über eine Mehrzahl von Abgabestellen dokumentieren und im Falle des Qualitätsmangels oder aber bei Arzneimittelrisiken wie z.B. bei Lipobay wesentlich schneller und gezielter die betroffenen Patienten ansprechen. [5]

Es ist natürlich nicht abzusehen, wie sich eine Aufhebung des Fremdbesitzverbots und die Zulassung von Kapitalgesellschaften auf eine entsprechende Sortimentspolitik im Handel auswirken würden. Dieser Anreiz besteht allerdings auch heute, im Hinblick auf eine prozentuale Vergütung sowie im Hinblick auf Rabattvereinbarungen zwischen Herstellern und Handel. Entgegenwirken könnte man dieser Gefahr, indem beispielsweise eine stationäre Apotheke zur Führung des Vollsortiments verpflichtet wird.

Sowohl das eingeholte Gutachten des Sachverständigenrats der Wirtschaft im Jahr 2005 als auch das das Gutachten des Sachverständigenrats zur Begutachtung der Entwicklung des Gesundheitswesens im Jahr 2005 im Auftrag des BMGS forderten die Aufhebung des Fremdbesitzverbots sowie des bereits gelockerten Mehrbesitzverbots. [6]
Die Arzneimitteldistribution würde nach deren Auffassung durch das Fremdbesitzverbot und dem eingeschränkten Mehrbesitzverbot immer noch in zunftähnlichen Vertriebsstrukturen erfolgen, wodurch effizienz- und effektivitäts- bzw. qualitätssteigernde Prozesse verhindert würden. [7] Der Wettbewerb stelle auch im Gesundheitswesen keinen Selbstzweck, sondern ein Instrument dar, das vornehmlich allokativen und distributiven Zielsetzungen diene. [8]

Es stellt sich daher die Frage, inwieweit das Fremdbesitzverbot des Apothekengesetzes überhaupt noch – gerade in Anbetracht der Änderungen durch das GMG - den gemeinschaftsrechtlichen und bundesrechtlichen Anforderungen gerecht wird. Beeinflusst werden diese Überlegungen zum einen durch den Wandel des Apothekerberufs an sich seit der Apotheken-Entscheidung des BVerfG aus dem Jahr 1964 [9] und zudem im Hinblick auf die durch das Saarland an die Aktiengesellschaft niederländischen Rechts DocMorris NV erteilte Apothekenbetriebsgenehmigung. Welche Auswirkungen kommen der Genehmigung zu und kann sie überhaupt Bestand haben? Werden die immer noch enthaltenen Beschränkungen des Apothekengesetzes dem Bild des Apothekers überhaupt noch gerecht?


II. Einschränkungen durch das ApoG

Aus dem Apothekengesetz ergeben sich folgende Beschränkungen:

• Inhaber und Betreiber einer Apotheke muss ein approbierter Apotheker sein nach § 2 und § 8 ApoG.
• Ein Apotheker darf nur eine Apotheke mit bis zu drei Filialapotheken betreiben. Die Hauptapotheke muss er persönlich leiten, die Filialapotheken kann er an angestellte Apotheker „delegieren“. Eine räumliche Nähe ist allerdings Voraussetzung. (§§ 1 Abs.2, 2 Abs. 4 und 5 ApoG)
• Eine Beteiligung Dritter an der Apotheke ist untersagt, ebenso wie die Beteiligung Dritter am Gewinn (§ 8 ApoG)
• Mehrere Apotheker können eine Apotheke zusammen nur in BGB- oder OHG-Gesellschaften betreiben (§ 8 ApoG). Die Bildung einer Kapitalgesellschaft als Träger der Apotheke ist nicht gestattet.
• Ausnahmen zu diesen Regeln bestehen nur, insofern es um die Weiterführung einer Apotheke durch Erben geht und im Zusammenhang mit Krankenhausapotheken.

Hintergrund dieser Verbote ist, dass durch sie sichergestellt werden soll, dass der Apotheker persönlich für die in der von ihm geleiteten Apotheke, oder im Falle von Filialapotheken, der von diesem benannte Apotheker, zubereitete und abgegebene Medizin haftet. [10] Die Zulassung von Filialapotheken „innerhalb desselben Kreises oder derselben kreisfreien Stadt oder in einander benachbarten Kreisen oder kreisfreien Städten“ soll nach dem Willen des Gesetzgebers „dem Betreiber der Apotheken eine persönliche und somit effektive Kontrolle der Filialapotheken ermöglichen. Damit soll auch weiterhin die persönliche Verantwortung des Apothekers für seine Apotheken gestützt und die Beeinflussung durch Dritte verhindert werden.“ [11]
Es stellt sich anhand der inzwischen entstandenen Marktgegebenheiten die Frage, ob das Bild des „Apothekers in seiner Apotheke“ noch berechtigt ist, gerade auch im Hinblick auf die Tatsache, dass in den Apotheken überwiegend industriell hergestellte Fertigarzneimittel abgegeben werden. Zudem ist zu diskutieren, ob die mit den Verboten einhergehenden Beschränkungen des wirtschaftlichen Handelns gerechtfertigt und haltbar sind, oder ob sie einen Verstoß gegen den EG-Vertrag oder die Grundrechte darstellen.

1. Das Leitbild des „Apothekers in seiner Apotheke“

Das Fremdbesitzverbot steht in engem Zusammenhag mit dem Berufsbild des Apothekers als freier und als Heilberuf. [12] Der Apotheker muss nach § 7 ApoG die Apotheke persönlich und in eigener Verantwortung leiten. [13] Der „Apotheker in seiner Apotheke“ soll dauerhaft in seinem Patientenkreis verwurzelt bleiben und lokal gebunden sein. Dieses Leitbild ist vom Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 13. Februar 1964 als verfassungsmäßige Berufsausübungsregelung erachtet worden. [14] In dieser Entscheidung betonte das Bundesverfassungsgericht, dass der Apotheker nicht etwa nur „Hilfskraft“ des Arztes ist, sondern neben dem Arzt eine eigenständige, gerade auch das Verordnungsverhalten von Ärzten kontrollierende, Funktion haben soll. [15]

Ein permanenter Standortwechsel soll dem Apotheker nicht möglich sein. Er soll täglich denselben Patienten zur Verfügung stehen und damit permanent und unausweichlich mit den Folgen seines Handelns innerhalb und außerhalb seines Dienstes konfrontiert sein. Er handelt in erster Linie als Heilberufler und erst in zweiter Linie als Kaufmann. Von Gewinnstreben lässt er sich nicht leiten. Die unbeschränkte persönliche Haftung des Apothekers im Gegensatz zu der eines angestellten und die permanente und unausweichliche persönliche Verfügbarkeit und Ansprechbarkeit für die Patienten sollten sowohl wirtschaftlich als auch psychologisch zu einem Höchstmaß an Verantwortlichkeit des Apothekers für die ordnungsgemäße Arzneimittelabgabe führen. [16] Das Fremdbesitzverbot sollte dazu dienen, ein Höchstmaß an persönlicher Sorgfalt bei der Ausübung der pharmazeutischen Tätigkeiten einschließlich der Leitung der Apotheke zu gewährleisten. Die hohe Verantwortlichkeit und die lokale Bindung sollten zugleich die Grundlage für das Vertrauen der Bevölkerung darauf, dass der Apotheker sich nicht von Gewinnstreben beherrschen lässt, sondern seine Verantwortung im Rahmen der Gesundheitsberufe wahrnimmt, mit sich bringen.

2. Besteht dieses Leitbild immer noch?

Es stellt sich die Frage, ob dieses von 1964 stammende Leitbild der Realität noch standhält, ungeachtet der Veränderungen im Apothekengesetz durch die Aufweichung des Mehrbesitzverbots.

Verteidiger des Fremdbesitzverbots argumentieren, dass die Besonderheiten des Arzneimittelmarktes eine Aufrechterhaltung der Verbote erfordern. Es wird zwar eingeräumt, dass das Fremd- und Mehrbesitzverbot eine Einschränkung des Wettbewerbs bedeutet. Diese sei aber wegen der Besonderheiten des Arzneimittelmarktes gerechtfertigt. Angeführt werden in diesem Zusammenhang die Patientenbesonderheit, da der Patient als Konsument gehandicapt und in seiner Information und Vertrautheit mit dem Produkt eingeschränkt sei, die Produktbesonderheit, da die Information zur Wirksamkeit asymmetrisch verteilt und das Produkt dementsprechend beratungsbedürftig sei, und eine Versicherungsbesonderheit, da die Nachfrage nicht direkt über Konsument und Anbieter laufe, sondern über die das Krankheitsrisiko abdeckende Versicherung. [17] Sicherlich ist der Arzneimittelmarkt nicht völlig mit anderen Märkten im Konsumgüterbereich vergleichbar. Die Nachfrage wird überwiegend über die verordnenden Ärzte gesteuert. Erst mit der Einrichtung der Aut-idem-Regelung wurde eine gewisse Steuerung durch die Apotheker auf der Produktebene erst möglich. [18]
Die befürchtete Gefährdung der flächendeckenden Versorgung wurde auch im Zusammenhang mit der Deregulierung anderer Dienstleistungsbereiche (z.B. Post- und Paketdienst) vorgebracht, ohne dass sie sich realisiert hätte. Die Apothekendichte wird im urbanen Bereich weiterhin höher liegen als im ländlichen Bereich. Eine höhere Wettbewerbsintensität ist allerdings auch in letzterem zu erwarten, da zu erwarten ist, dass dieser auch durch Wettbewerber genutzt werden wird.

Es darf insbesondere nicht vergessen werden, dass in den heutigen Apotheken, fast ausschließlich industriell hergestellte Fertigarzneimittel abgegeben werden. Das Bild des Apothekers, der für den Patienten ins Labor geht, um ihm dort ein spezielles Arzneimittel anzumischen und herzustellen ist in der heutigen Zeit nicht mehr tragfähig.

Auch der immer wieder durch die ABDA angeführte Leitgedanke des Apothekers, der fern von Gewinnstreben handelt und nach deren Aussagen dieser schon fast ehrenamtlich für das Wohl der Volksgesundheit tätig ist, kam in der Vergangenheit ins Wanken durch ein Unternehmen, wie beispielsweise dem seit 1994 bestehenden Parmapharm. Parmapharm selbst bezeichnet sich als „eine Gemeinschaft von unabhängigen, engagierten und umsatzstarken Individual-Apotheken“. [19] Mittlerweile zählt Parmapharm über 1000 Mitglieder. Im Rahmen des Anforderungsprofils wird von den Apotheken verlangt: „Die Apotheke erklärt sich bereit, ihre Abverkaufszahlen in anonymisierter Form der parmapharm zur Verfügung zu stellen. …. Die Daten dienen zur Erfolgskontrolle der Marketingmaßnahmen und sind Grundlage für Industrieverhandlungen.“ Im Leistungsspektrum werden Punkte aufgeführt, die ganz und gar nicht an einen nicht-gewinnorientierten Apotheker denken lassen. Die Rede ist von „Wirkungsvollen Instrumentarien zur Umsatzsteigerung und Kundenbindung“, „Strategische Zukunfts-Konzepte“, „Know-how-Transfer“.


III. Grundrechtswidrigkeit des verbleibenden Fremdbesitzverbotes

Das BVerfG hat im Apotheken-Urteil [20] vom 13.2.1964 das Mehr- und Fremdbesitzverbot als eine zulässige Berufsausübungsregelung im Sinne des Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG für Apotheker und eine gerechtfertigte Berufswahlregelung für Nicht-Apotheker erklärt, weil es Nicht-Apothekern den Betrieb von Apotheken(ketten) untersagt. [21] Es stellt sich die Frage, ob diese Beschränkung auch nach der Aufweichung des Mehrbesitzesverbots durch das GMG noch als gerechtfertigt zu betrachten ist.

1. Verletzung des Art. 12 GG

Die bis zum Zeitpunkt der teilweisen Aufhebung des Mehrbesitzverbotes zum 1. Januar 2004 angeführten Argumente für die Aufrechterhaltung des Mehr- und Fremdbesitzverbotes müssten auch nach der Gesetzesänderung noch Bestand haben. Relevant ist demnach, ob der Regelungscharakter durch die Gesetzesänderung unangetastet geblieben oder ob dieser mit der vollzogenen Änderung hinfällig geworden ist.

Die vollzogene Änderung des noch im „Apotheken-Urteil“ des BVerfG aus dem Jahre 1964 bekräftigten Leitbildes des eigenverantwortlichen Apothekers, des „Apotheker in seiner Apotheke“ hin zum Apotheker mit einer Hauptfiliale, die von ihm persönlich im Sinne des § 2 Abs. 2 S. 1 ApoBO, d.h. unter permanenter persönlicher Anwesenheit, geleitet und überwacht wird, mit drei weiteren Filialapotheken, für die er wiederum jeweils einen weiteren Apotheker zur Leitung und Überwachung einstellt, wendet sich vollkommen von den ursprünglichen Regelungszielen des Mehr- und Fremdbesitzverbotes ab. Das Gebot der persönlichen Leitung kann von dem betreffenden Apotheker auch dann nicht mehr gewährleistet werden, wenn sich die Filialapotheken in räumlicher Nähe befinden. Es ist dem Apotheker nicht möglich neben der Hauptapotheke, die Filialapotheken zu leiten und überwachen, da er sonst seine in § 2 Abs. 2 S. 1 ApoBO manifestierte Anwesenheitspflicht, die ihm in seiner Hauptapotheke obliegt, verletzen würde. Eine Regelkonformität ist daher nicht mehr gegeben, auf den freiberuflichen Charakter kommt es nicht mehr an. Dies könnte man allenfalls im Falle von zwei von einem Apotheker betriebenen Apotheken annehmen, die räumlich so eng miteinander verbunden sind, dass der Apotheker täglich in beiden Apotheken seiner Anwesenheitspflicht zumindest teilweise nachkommen kann.

2. Zusammenfassung

Wenn es nun allerdings nicht mehr auf die dem Apothekerberuf bislang anhaftenden Züge der lokalen Verwurzelung, der persönlichen Haftung, der Verbundenheit mit dem Patientenkreis ankommen soll, kann der Arbeitgeber des Apotheken-Filialleiters allerdings ebenso eine Kapitalgesellschaft sein, die sich zur Wahrnehmung ihres pharmazeutischen Tätigkeitsfeldes der Leistung angestellter Apotheker bedient. Für den Patienten an sich macht es keinen Unterschied, wer letztlich der Betreiber hinter dem Apotheker ist, zu dem er den Kontakt hat und von dem er beraten wird.

Neben der Vereinbarkeit mit Art. 12 GG sind auch die Entwicklungen in anderen freien Berufen zur Bewertung des Mehr- und Fremdbesitzverbots heranzuziehen. So wurde auch im Bereich der Heilberufe die Gründung von GmbHs und AGs durch niedergelassene Ärzte zugelassen. [22] Auch der Mehrbesitz von Praxen wird mehr und mehr zugelassen. Dies allerdings bislang beschränkt auf Berufsträger als Gesellschafter.


IV. Konformität des ApoG mit dem Europäischen Gemeinschaftsrecht

Abgesehen von der Frage der Vereinbarkeit mit den Grundrechten stellt sich die Frage, ob das Fremd- und Mehrbesitzverbot und die damit einhergehenden Vorschriften des ApoG europarechtskonform sind oder ob sie nicht etwa einen Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit des Art. 43 EGV, gerade im Hinblick auf die Erteilung der Apothekenbetriebsgenehmigung durch das Saarland an die Aktiengesellschaft niederländischen Rechts DocMorris NV, darstellen.

Über das Diskriminierungsverbot hinaus enthält die Niederlassungsfreiheit des Art. 43 EGV auch ein Beschränkungsverbot. [23] Eine vom Verbot erfasste Beschränkung liegt dann vor, wenn einem Träger der Grundrechte aus dem EGV durch die spezifische Maßnahme der Zugang zum Markt verhindert wird. [24] Einer EU-ausländischen Apotheke, die die im Sitzstaat für Apotheken zulässige Form der Kapitalgesellschaft hat, ist es grundsätzlich nicht möglich, in Deutschland gegenwärtig eine Apotheke zu eröffnen. Ferner ist es ihr nicht möglich, in Deutschland eine Filiale im Sinne des § 13 e HGB zu eröffnen. Der Zugang zum deutschen Arzneimittelhandel ist ihr verwehrt. Dies stellt bereits eine Zugangsbeschränkung dar, die die Form eines Tätigkeitsverbots annimmt. [25]

Dem kann nicht das Argument entgegenstehen, dass eine Diskriminierung nicht vorliegt, da dem Apotheker eine andere Rechtsform möglich ist. Anerkanntermaßen hat der Grundrechtsträger die freie Wahl, welcher Form der Sekundärniederlassung er sich bedienen möchte. [26] Einer EU-ausländischen Kapitalgesellschaft steht auch keine Wahl-Möglichkeit offen. Da sie keine einzige Apotheke eröffnen kann, hat sie erst gar nicht die Möglichkeit, die für sie gesellschaftsrechtlich und wirtschaftlich zweckmäßigste Form der abhängigen Zweigniederlassung gemäß § 13 e HGB für ihre Apothekenniederlassung zu wählen. Das stellt eine absolute Zugangsbeschränkung der Niederlassungsfreiheit dar und eröffnet damit die Anwendung des Beschränkungsverbots im Sinne des Art. 43 EGV. [27] Die europarechtlich garantierte Niederlassungsfreiheit erfährt durch die §§ 7 und 8 ApoG eine Beschränkung, die nur dann zulässig ist, wenn dieser Eingriff gerechtfertigt werden kann. Im Hinblick auf die Prüfung der Grundfreiheiten, hat der EuGH in der Rechtssache „Gebhard“ [28] einen einheitlichen Prüfungsmaßstab entwickelt, [29]

„Nationale Maßnahmen, die die Ausübung der durch den Vertrag garantierten grundlegenden Freiheiten behindern oder weniger attraktiv machen können, müssen vier Voraussetzungen erfüllen: Sie müssen in nicht diskriminierender Weise angewandt werden, sie müssen aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein, sie müssen geeignet sein, die Verwirklichung des mit ihren verfolgten Zieles zu gewährleisten, und sie dürfen nicht darüber hinausgehen, was zur Erreichung des Zieles erforderlich ist.“ [30]

1. Anwendbarkeit des Gemeinschaftsrechts

Ein Rückgriff auf die in Art. 43 EGV manifestierte Niederlassungsfreiheit ist weder durch Art. 47 Abs. 3 EGV noch durch Art. 152 Abs. 5 EGV verwehrt.

Art. 47 Abs. 3 EGV, der darauf hindeutet, dass der EG-Vertrag von einer grundsätzlichen Anwendbarkeit der Vertragsfreiheit auf die medizinische Versorgung ausgeht, steht jedenfalls nicht der unmittelbaren Anwendung des Art. 43 EGV entgegen. [31]
Insbesondere steht der Anwendbarkeit des Art. 43 EGV auch nicht Art. 152 Abs. 5 EGV entgegen, nach dem die Verantwortung der Mitgliedstaaten für die Organisation des Gesundheitswesens und die medizinische Versorgung bei der Tätigkeit der Gemeinschaft im Bereich der Gesundheit der Bevölkerung „in vollem Umfang“ gewahrt wird, entgegen. Obwohl vielleicht Argumente bestehen, die für eine derartige Auslegung des Art. 152 Abs. 5 EGV sprechen, [32] obliegt die Auslegung des Gemeinschaftsrechts letztlich dem EuGH. Gerade dieser interpretiert jedoch in seiner neueren Rechtsprechung die Vertragsfreiheiten generell als Beschränkungsverbote und zwar gerade auch im Bereich von Leistungen im Krankheitsfall und im Bereich der sozialen Sicherheit. [33] Eine Interpretation dahingehend, dass durch Art. 152 Abs. 5 EGV das Gesundheitswesen allein in der Hand des Mitgliedsstaates liegt [34] und damit faktisch einer Kontrolle des EuGH bis auf Ausnahmefälle entzogen ist, steht im Gegensatz zur genannten Rechtsprechung des EuGH.

2. Rechtfertigung der Eingriffe

„Nationale Maßnahmen, [….] müssen aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein, sie müssen geeignet sein, die Verwirklichung des mit ihnen verfolgten Zieles zu gewährleisten, und sie dürfen nicht darüber hinausgehen, was zur Erreichung des Zieles erforderlich ist.“ [35]

a) gesetzgeberische Regelungsziele

Das Mehr- und Fremdbesitzverbot war bereits im Gesetz über das Apothekengesetz vom 20. August 1960 niedergelegt. Im „Apotheken-Urteil“ aus dem Jahre 1964 [36] erklärte das BVerfG, dass diese Regelungen, die die Niederlassungsfreiheit zum einen auf die Inhaberschaft einer einzigen Apotheke beschränken und zum anderen den Apotheker dazu verpflichten, diese Apotheke persönlich zu leiten, keinen Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 GG, sondern eine qualifizierte Berufsausübungsregel darstellen, in der sogar eine Förderung des Mittelstandes zu sehen sei. [37]

Die Reglementierung des Apothekenberufs wurde seitens des Gesetzgebers bei der Einführung des Mehr- und Fremdbesitzverbots als notwendig erachtet, da der Apotheker einen besonderen Auftrag im Hinblick auf den Schutz der Volksgesundheit habe. Mit den Verboten sollte das Gebot des Apothekers als freier Heilberuf, der ohne Gewinndenken agiert und daher eine besondere Vertrauensstellung gegenüber dem Patienten genießt, einhergehen. [38]

Von seiner früheren Auffassung, dass bei einem Wegfall des Fremdbesitzverbots und einer damit eventuell einhergehenden Veränderung der Apotheken hin zu Pachtbetrieben, die Gefahr bestehen würde, dass „die Arzneimittelpreise durch die Belastung mit Pachtzinsen verteuert würden“, [39] hat sich der Gesetzgeber dahingehend abgewendet, dass er nunmehr zugesteht, dass beispielsweise in dem durch das GMG aufgeweichten Mehrbesitzverbot, „die Wirtschaftlichkeit der Betriebsführung und der Arzneimittelbeschaffung sowie der Flexibilität in der Warenbewirtschaftung und dem Personaleinsatz“ möglich sein wird. [40]

Eine derartige Entwicklung ist auch im Bereich des „Apotheker-Nachwuchses“ zu betrachten. Die seitens des BVerfG in seiner Entscheidung aus dem Jahr 1964 gesehene Gefahr der Einschränkung der Möglichkeiten sich niederzulassen wird mittlerweile vor allem von Wirtschaftsökonomen als Trugschluss gewertet. Letztere sehen gerade bei einer Aufweichung des freiberuflichen Charakters und einer Öffnung des Marktes die derzeit fehlenden Chancen für den Apotheker-Nachwuchs. [41]

b) Anerkennung der Regelungsziele durch das Gemeinschaftsrecht

Die dargestellten Eingriffe in die Niederlassungsfreiheit des Art. 43 EGV müssten gerechtfertigt sein. Als Rechtfertigungsgründe kommt neben den in Art. 46 Abs. 1 EGV manifestierten, die Berufung auf ungeschriebene zwingende Erfordernisse des Allgemeinwohls in Betracht. Die Maßnahmen müssen aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt und zur Verwirklichung des verfolgten Zieles geeignet und erforderlich sein. [42] Eine Beschränkung kann nicht durch eine diskriminierende Maßnahme gerechtfertigt werden.

Von den aufgeführten Regelungszielen kann grundsätzlich nur der Gesundheitsschutz zum Tragen kommen, da rein wirtschaftliche Erwägungen keine Grundrechtseingriffe tragen. [43] Die Zulassung wirtschaftlicher Erwägungen als Rechtfertigungsgrund, würde einen Widerspruch zur wettbewerbsorientierten Ausrichtung des EGV darstellen. Das Prinzip der persönlichen Leitung gemäß § 7 ApoG stellt im Ergebnis ein Tätigkeitsverbot für die nach EU-ausländischen Rechtsordnungen zulässige Gesellschaftsformen für Apotheken dar. Solche Verbote zählen aber nicht zu den Standortbedingungen, die einem Niederlassungswilligen zumutbar sind. [44] Die Niederlassungsfreiheit sichert allein die Standortwahl, nicht die lokalen Bedingungen. Die Annahme der Standortbedingungen ist aber erst eröffnet, wenn der Zugang möglich ist. Am Beispiel der EU-ausländischen Kapitalgesellschaft ist schon der Zugang verwehrt, zur Frage der Annahme der Standortbedingungen kommt es erst gar nicht.

Es kommt kein Regelungsziel in Form eines unabkömmlichen Bestandteils des Ordnungssystems in Betracht, durch den die Beschränkung europarechtskonform bleiben würde. Das Prinzip der persönlichen Leitung einer Apotheke stellt weder eine notwendige Bedingung für das Apothekenwesen als Ordnungssystem in Deutschland, noch eine notwendige Maßnahme für den Gesundheitsschutz dar. In der Einführung des eingeschränkten Mehrbesitzes liegt bereits eine Aufweichung des Prinzips der persönlichen Leitung. Die wirtschaftliche und persönliche Verantwortung ist demnach kein unumstößlicher und unersetzbarer Grundsatz mehr. Ein verantwortlicher Apotheker kann seit dem 1. Januar 2004 eine Apotheke führen, ohne auch wirtschaftlich verantwortlich zu sein. In § 7 Abs. 2 ApoG wird bereits ein angestellter Apotheker als verantwortlicher Apotheker benannt.

c) Verhältnismäßigkeit der Beschränkung

Ein Eingriff in die Grundfreiheiten durch das Regelungsziel des Gesundheitsschutzes als legitimes Ziel des Artikel 46 EGV müsste weiterhin verhältnismäßig und damit geeignet und erforderlich sein. [45]

„Nationale Maßnahmen, […..] müssen geeignet sein, die Verwirklichung des mit ihnen verfolgten Zieles zu gewährleisten, und sie dürfen nicht darüber hinausgehen, was zur Erreichung des Zieles erforderlich ist.“ [46]

Es ergeben sich schon bezüglich der Geeignetheit Zweifel, ob das Mehr- und Fremdbesitzverbot dazu geeignet ist, die ordnungsgemäße Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sicherzustellen. Warum der selbständige Apotheker seinem Beruf stets gewissenhafter und in stärker der besonderen öffentlichen Gemeinwohlbildung verpflichteter Weise nachgehen soll, als der approbierte aber angestellte Apotheke, ist genauso wenig nachvollziehbar wie der Umstand, dass das Gewinnstreben eines „eigenbesitzenden“ Apothekers weniger ausgeprägt sein soll als das eines Fremdbesitzers. Man könnte eher sagen, dass der angestellte Apotheker nicht dem „Überlebensdruck“ ausgesetzt ist, wie der eigenbesitzende. Letzterer muss sich schließlich permanent um die Kapitalausstattung der Apotheke Gedanken machen. Der Eigenbesitzende spürt den Umsatz am eigenen Leib und ist daher viel stärker an der Umsatzsteigerung interessiert, wie man ja auch am Beispiel Parmapharm sehen kann.
Der angestellte Apotheker ist natürlich der Gefahr der Auswechslung ausgesetzt wie jeder andere Arbeitnehmer. Allerdings hat er den Schutz des Arbeitsrechts auf seiner Seite, auf den sich der eigenbesitzende gar nicht berufen kann.

Auch die von der ABDA genannte Gefahr, der dann nicht mehr gegebenen flächendeckenden Verteilung der Apotheken, kann nicht zum Tragen kommen. Dieses Argument konnte bereits vor dem EuGH im Zusammenhang mit dem Mehr- und Fremdbesitzverbot für Optikergeschäfte nicht standhalten. [47] Nach der in dieser Entscheidung seitens des EuGH vertretenen Auffassung, stehen die gegenüber einer Kapitalgesellschaft bestehenden Vorurteile dahingehend, dass die Verantwortung des angestellten Fachpersonals im Vergleich zum eigenverantwortlich Handelnden nicht in der dem Berufscharakter entsprechenden Form zum Tragen komme, im direkten Widerspruch zum Gedanken des Art. 48 EGV, nach dem die Niederlassungsfreiheit auch für die nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates gegründeten Gesellschaften, die ihren satzungsmäßigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung innerhalb der Gemeinschaft haben, gelten soll.
Ferner stellt das Fremdbesitzverbot keine Gewährleistung dafür dar, dass der jeweilige Apotheker in der Lage ist, dem Verbraucher die Informationen zu erteilen, die er benötigt. Dieses wird nur durch die Person des Apothekers selbst gewährleistet, nicht aber durch ein derartiges Verbot.

Ungeachtet der Geeignetheit mangelt es an der Erforderlichkeit des Mehr- und Fremdbesitzverbots. Dies ergibt sich auch aus dem Urteil des EuGH im Fall griechischer Optikergeschäfte, in dem zwar das Ziel des Gesundheitsschutzes als generelles Regelungsziel anerkannt wurde, die streitgegenständlichen Regelungen, die dem Mehr- und Fremdbesitzverbot überwiegend gleichen, nach dessen Auffassung aber über das verfolgte Ziel hinaus gingen. [48]

„Im vorliegenden Fall genügt die Feststellung, dass das Ziel des Schutzes der öffentlichen Gesundheit, [….] mit Maßnahmen erreicht werden kann, die die Niederlassungsfreiheit sowohl natürlicher Personen als auch juristischer Personen weniger einschränken […]“

Dem steht nicht entgegen, dass es sich bei einem Apotheker um einen Heilberuf, bei einem Optiker um einen Handwerksberuf handelt. Ungeachtet dieses Unterschiedes, kann auch im Falle des Mehr- und Fremdbesitzverbotes der Gesundheitsschutz, durch weniger einschränkende Maßnahmen, als sie das Mehr- und Fremdbesitzverbot darstellen, erreicht werden. Die Ziele der sorgfältigen Arzneimittelabgabe und die damit einhergehende fachlich korrekte Leistungserbringung, werden auch durch die persönliche Anwesenheit eines qualifizierten Berufsträgers, unabhängig davon ob er Gesellschafter oder Angestellter ist, erreicht. Anerkannt wurde diese Maßnahme bereits bei den Filialapotheken im Sinne des § 2 Abs. 5 Nr. 2 ApoG. Ein genereller Ausschluss des Betriebes einer Apotheke in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft, erscheint ebenso wie das Verbot des Betriebs mehrerer Apotheken nicht erforderlich, um das mit den fraglichen Regeln des ApoG verfolgte Ziel des Gesundheitsschutzes zu realisieren.

Das Verbot von Beschränkungen der sekundären Niederlassungsfreiheit in Form von Zweigniederlassungen nach Art. 43 Abs. 1 S. 2 EGV ist auch nach dem Gleichstellungsprinzip des Art. 48 EGV anwendbar. [49] Infolgedessen dürfen Gesellschaften bei der Gründung von Agenturen, Zweigniederlassungen und Tochtergesellschaften weder vom Herkunfts- oder Gründungsstaat noch vom Zielstaat behindert werden. [50] Dies soll nach der Rechtsprechung des EuGH selbst dann gelten, wenn die passfähigste Gesellschaftsform in einem anderen Mitgliedsstaat mit dem Ziel gewählt wird, sie als Basis für grenzüberschreitende Zweigniederlassungen im Binnenmarkt zu nutzen. Es wird als Handlungsmöglichkeit umfasst, die das grenzüberschreitende Freiheitsrecht des Art. 43 EGV für Wettbewerbsstrategien im Binnenmarkt eröffnet. [51] Im Fall DocMorris besteht nicht nur lediglich ein satzungsmäßiger Sitz, die Gesellschaft ist im Hoheitsgebiet eines Mitgliedsstaates ansässig im Sinne des Art. 43 Abs. 1 S. 2 EGV. Für DocMorris muss dieser Grundsatz daher erst recht gelten.

3. Zusammenfassung

Das Prinzip der persönlichen Leitung nach § 7 ApoG und § 2 ApoBO erscheint nicht EG-vertragskonform. Für eine EU-ausländische Kapitalgesellschaft stellt sie ein Zugangsverbot dar, für das kein Rechtfertigungsgrund vorliegt. Genauso verhält es sich mit den begleitenden Normen, wie das Umsatzkoppelungsverbot der § 8 S. 1 und 2 ApoG.
Mit den Regelungen des Mehr- und Fremdbesitzverbots sollen die Apotheker scheinbar vor dem Wettbewerb mit Apotheken in Form von Kapitalgesellschaften geschützt werden, um so einen konkurrenzfreien Markt zu erhalten. Dies steht aber im Gegensatz zur offenen Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb des Binnenmarktes nach Art. 4 Abs. 1 EGV. So hat auch der BGH in seinem „Stange“-Urteil [52] erkannt, dass das Fremd- und Mehrbesitzverbot dem durchaus „angreifbaren“ Ziel der Mittelstandsförderung dienen soll. Diese Beurteilung ergibt sich auch aus europäischer Sichtweise.

Gegen das Vorliegen einer Diskriminierung spricht auch nicht die Entscheidung des EuGH vom 12. Februar 1987 Kommission/Belgien [53]. In diesem Urteil wurde das belgische Fremdbesitzverbot für Laboratorien, die Leistungen der klinischen Biomedizin erbringen, für mit der Niederlassungsfreiheit vereinbar erklärt. [54] Zum Zeitpunkt dieser Entscheidung ging der EuGH noch davon aus, dass die Niederlassungsfreiheit als bloßes Gebot der Inländergleichbehandlung zu verstehen sei. Nach dieser Entscheidung hat sich eine Entwicklung dahingehend vollzogen, dass die Niederlassungsfreiheit nunmehr als ein „Behinderungsverbot“ unter Verweis auf die „zwingenden Gründe des Allgemeininteresses“ und damit auf einen Satz der allgemeinen Grundfreiheitendogmatik zu verstehen ist. [55] Das Ergebnis der Entwicklung stellen die nach dem zitierten Urteil in der Rechtssache „Gebhard“ angewandten Grundsätze dar.

Die Unterstellung, dass Kapitalismus mit gesetzeswidrigem und standeswidrigem Verhalten einhergeht und damit schon aus der Natur heraus eine Gefahr für die Gesundheit darstellt, kann so nicht hingenommen werden. Einerseits versucht die ABDA ihre Apotheker als eine Gruppierung darzustellen, die völlig frei von Gewinnstreben, nach den Aussagen zu urteilen, nahezu ehrenamtlich tätig ist. Andererseits sieht sie aber gleichzeitig die Gefahr, dass sich genauso diese, dem Gesundheitswesen verpflichteten, Apotheker durch sachfremde Einflüsse derart beeinflussen lassen könnten, dass eine geordnete Arzneimittelabgabe nicht mehr gewährleistet wäre. Wenn diese Gefahr tatsächlich besteht, kann es mit dem seitens der ABDA propagierten Berufsbildes des Apothekers nicht allzu weit her sein. Die Sichtweise von einem Apotheker, der erst in zweiter Linie kaufmännisch handelt, wird der Realität nicht gerecht. Genauso verhält es sich bei der propagierten Gefahr der Medikamenten-Überdosierung oder des –Fehlgebrauchs, wenn der Arbeitgeber des angestellten Apothekers eine Kapitalgesellschaft wäre.

Für das vorrangige Empfinden der Apotheker als Kaufleute spricht auch der am 9. Juli 2006 in der Welt am Sonntag veröffentlichte Artikel „Die Unreformierbaren“, in dem erklärt wird:

""Apotheker sind freie Heilberufler und erst in zweiter Linie Kaufleute“, meint ABDA-Präsident Wolf. Trotzdem haben viele Apotheker sich bisher ganz als Kaufmann gefühlt und dankbar Gratis-Medikamente der Pharmafirmen angenommen. Sie verkauften sie zum vollen Preis – und Krankenkassen und Patienten hatten nichts davon. Den Wert dieser inzwischen verbotenen Naturalrabatte schätzt das Beratungsunternehmen „Insight Health“ auf jährlich über 350 Millionen Euro. Dessen Geschäftsführer Roland Lederer sagt: “Diese Rabatte waren für Apotheker ein sicheres Extra-Einkommen.““ [56]

Eine Gemeinschaftsrechtskonformität wäre auch nicht auf Basis des Vorsorgeprinzips zu rechtfertigen gewesen. Abgesehen von den Ursprüngen und der tatsächlichen Herangehensweise muss für ein Tätigwerden unter dem Deckmantel des Vorsorgeprinzips, in diesem Fall zum Schutz von Menschen, die Maßnahme verhältnismäßig, diskriminierungsfrei anwendbar sein, auf bereits getroffene ähnliche Maßnahmen abgestimmt und zudem daraufhin geprüft worden sein, welche Kosten und welcher Nutzen mit einem Tätigwerden bzw. Nichttätigwerden verbunden sind. [57] Dieser Prüfung würden die im Apothekengesetz niedergelegten Verbote aus allen genannten Gründen bereits im Hinblick auf die Verhältnismäßigkeit und die Diskriminierungsfreiheit nicht standhalten. Zudem erklärt die Kommission der Europäischen Gemeinschaft ausdrücklich dass ein völliges Verbot nur in Ausnahmefällen eine verhältnismäßige Reaktion auf ein potentielles Risiko darstellt [58] und dass, „die Entscheidung für einen Rückgriff auf das Vorsorgeprinzip [darf] nicht dazu führen darf, dass willkürliche oder diskriminierende Maßnahmen ergriffen werden“ [59].


V. Verfahrensrisiken durch Apothekenbetriebsgenehmigung

Es stellt sich nach Erteilung der Apothekenbetriebserlaubnis durch das Saarland an die Aktiengesellschaft niederländischen Rechts DocMorris die Frage, inwieweit diese angreifbar sein könnte, abgesehen von den im Vorfeld angestellten Überlegungen.

1. Verfahren gegen die Erlaubnis erteilende Behörde

a) Klage durch Konkurrenten, Kammern, Verbände

In Betracht könnte ein Widerspruch- oder Klagverfahren gegen die die Erlaubnis erteilende Landesbehörde kommen, angestrengt durch Wettbewerber, Apothekenkammern oder Apothekenverbände. Um Popularbeschwerden wie auch Popularklagen zu verhindern, muss ein Widerspruchsführer bzw. Kläger in seinen Rechten, das heißt in einer durch so genannte drittschützende Rechtsnormen geschützten Rechtsposition, betroffen sein. [60]

Entscheidend ist, ob die in Frage stehenden Rechtssätze ausschließlich oder doch jedenfalls neben den mit ihnen verfolgten allgemeinen Interessen zumindest dem Schutz von Individualinteressen (der Konkurrenten) zu dienen bestimmt sind. Die Vorschriften des §§ 2, 7, 8 ApoG dienen über die Anforderungen an die Gesellschaftsform und der persönlichen Leitung einer Apotheke nicht dazu, einen Bestandsschutz für deutsche Apotheken zu garantieren. Die Vorschriften dienen allenfalls dem Gesundheitsschutz des einzelnen Bürgers. Die der Erteilung einer Apothekenbetriebserlaubnis zugrunde liegenden Vorschriften § 2 ApoG i.V.m. §§ 7, 8 ApoG beinhalten kein subjektives Recht für einen Konkurrenten. Aus diesem Grund scheidet ein Widerspruch bzw. eine Klage gegen die Erteilung einer Apothekenbetriebserlaubnis unter Berufung auf das Apothekengesetz aus.

Wenn einfachgesetzliche Regelungen mangels Drittschutz nicht in Betracht kommen, ist eine Berufung auf Grundrechte eines Wettbewerbers gegenüber einem staatlichen Eingriff in den wirtschaftlichen Wettbewerb nur möglich, wenn qualifizierende Umstände vorliegen. [61] Qualifizierende Umstände stellen Beeinträchtigungen nach Art eines unzumutbaren Auszehrungs- oder Verdrängungswettbewerbs dar. Diese liegen hier nicht vor. Art. 12 GG stellt keinen Schutz vor Wettbewerb dar. [62] Dem steht auch nicht das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 17. August 2004 [63] entgegen. Die Entscheidung beschäftigt sich mit Eingriffen in den staatlich regulierten Markt der Vertragsärzte. Eine bedarfsabhängige Konzessionierung wie im Bereich der Vertragsärzte ist dem Apothekenmarkt allerdings völlig fremd. Das BVerfG erklärte nun in diesem grundsätzlich wesensunterschiedlichen Fall, eine Beeinträchtigung und damit eine Berufung auf Art. 12 GG für folgende Situation zulässig:

„Eine Wettbewerbsveränderung durch Einzelakt, die erhebliche Konkurrenznachteile zur Folge hat, kann aber das Grundrecht der Berufsfreiheit beeinträchtigen, wenn sie im Zusammenhang mit staatlicher Planung und der Verteilung staatlicher Mittel steht.“

Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Es liegt für die Betätigung der Apotheker kein System der bedarfsorientierten Konzessionierung vor. Die Zulassung zur Versorgung von Kassenpatienten ist nicht beschränkt. Die Führung von Apotheken ist auch nicht auf umfängliche staatliche Förderung angewiesen. Die Zulassung eines Mitbewerbers führt nicht, wie im Falle von Vertragsärzten möglich, zu einer strukturellen Veränderung der Konkurrenzsituation. Bei allem darf auch nicht vergessen werden, dass am Standort von DocMorris bereits zuvor über Jahre eine Apotheke betrieben wurde. Ein Auszehrungs- oder Verdrängungswettbewerb liegt nicht vor.

Es liegen auch keine subjektiven Rechte von Kammern oder Verbänden vor. Es stellt sich allein schon die Frage inwieweit sie überhaupt durch die Betriebserlaubnis betroffen sein könnten.

Ungeachtet der Frage der Widerspruchs- bzw. Klagebefugnis, wäre ein Widerspruch bzw. eine Klage unbegründet, da der Verwaltungsakt rechtmäßig ergangen ist. Die Erteilung der Apothekenbetriebserlaubnis durch das Saarland an die Aktiengesellschaft niederländischen Rechts DocMorris NV war wie bereits ausgeführt aufgrund der Niederlassungsfreiheit gemäß Artikel 43 EGV zwingend geboten.

b) Verfahren durch eine andere Behörde

Eine andere Behörde wird sich gegen die Erteilung nicht erfolgreich wenden können, da die Zulassung alleine Ländersache ist. Im Falle der Apotheke DocMorris ergibt sich die zuständige Behörde im Sinne des § 1 Abs. 2 ApoG aus § 1 Abs. 1 Nr. 2 der saarländischen Verordnung über Zuständigkeiten auf dem Gebiet des Arzneimittel-, des Apotheken-, des Betäubungs-, des Transfusions- und des Heilmittelwerberechts (AABTHZustV) vom 18.11.2005 [64]. Zuständige Behörde war demnach das Ministerium für Justiz, Gesundheit und Soziales, das hier die Genehmigung erteilt hat. Eine Zuständigkeitsrüge würde ins Leere gehen.

2. Verfahren gegen DocMorris

Wettbewerber könnten die Tätigkeiten der Zweigniederlassung aus wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten im Sinne der §§ 3, 4 Nr. 11 UWG angreifen.

Die Zweigniederlassung erfüllt grundsätzlich nicht die in §§ 7 und 8 ApoG statuierten Voraussetzungen aufgrund der Rechtsform als Kapitalgesellschaft, sowie der fehlenden persönlichen Leitung, wobei auf die Ausführungen im Hinblick auf die Wahrung des obersten Zieles des ApoG, dem Gesundheitsschutz, durch angestellte approbierte Apotheker in Filial-/Zweigapotheken verwiesen wird. Bei den Vorschriften der §§ 7 und 8 ApoG handelt es sich um Marktzutritts- bzw. Marktverhaltensregelungen, so dass ein Verstoß gegen diese als unlauter in Form des Rechtsbruchstatbestandes gemäß § 4 Nr. 11 UWG angesehen werden könnte. Es wurde allerdings eine Apothekenbetriebsgenehmigung durch die zuständige Behörde erteilt.

Nach § 1 UWG a.F. als auch nach § 4 Nr. 11 UWG kommt eine Unterlassensentscheidung im Sinne eines Rechtsbruchs nicht in Betracht, wenn ein Marktverhalten durch einen Verwaltungsakt ausdrücklich erlaubt worden ist und nicht nichtig ist. [65] Da die Betriebserlaubnis erteilt wurde, könnte eine Unterlassungsklage nur Erfolg haben, wenn der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig und damit nichtig wäre. Für diese Annahme besteht allerdings kein Raum. Würde man allerdings von einer Nichtigkeit ausgehen, [66] würde die Leitung der Apotheke in diesem Fall ein objektiv rechtswidriges Verhalten darstellen. Dies reicht für eine nach den §§ 3, 4 Nr. 11 UWG unlautere Zuwiderhandlung gegen eine Marktverhaltensregelung regelmäßig aus, um einen Unterlassensanspruch zu bejahen. Verschulden wird im Rahmen einer Unterlassung nicht vorausgesetzt. [67]

Selbst wenn man von einer Nichtigkeit wegen offensichtlicher Rechtswidrigkeit der erteilten Genehmigung ausgehen würde, würde ein über eine Unterlassung hinausgehender Anspruch im Sinne eines Schadensersatzanspruchs nicht bestehen. Ein Schadensersatzanspruch setzt regelmäßig ein Verschulden voraus. Das Handeln im Vertrauen auf die Richtigkeit einer Behördenentscheidung stellt kein Verschulden in diesem Sinne dar. Der BGH hat bereits das Vertrauen auf eine Auskunft zur Verneinung eines Schadensersatzanspruchs ausreichen lassen. [68] Für den Fall des Handelns im Vertrauen auf die Richtigkeit und Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsakts muss dies erst recht gelten, gerade wenn wie im Saarland die erteilende Behörde das Ministerium für Justiz, Gesundheit und Soziales ist, die von der erteilenden Behörde vermittelte Sachkunde also als besonders umfänglich angenommen werden darf.

VI. Vorrang des Gemeinschaftsrechts

Nach gefestigter und nicht mehr bestrittener Ansicht hat das Gemeinschaftsrecht grundsätzlich Anwendungsvorrang vor dem nationalen Recht der Mitgliedsstaaten. Dies gilt sowohl für den EG-Vertrag als Primärrecht als auch für die Verordnungen und Richtlinien des Sekundärrechts [70] So hat auch das OVG des Saarlandes [71] ausgeführt, dass Gerichte und Behörden den Vorrang des Gemeinschaftsrechts ohne weiteres zu beachten haben und innerstaatliche Vorlageverfahren, etwa an ein Verfassungsgericht, außer betracht bleiben müssen. Nach gefestigter Rechtsprechung des EuGH folgt aus Art. 10 EGV und dem durch den EuGH entwickelten gemeinschaftsrechtlichen Grundsatz des „effet-utile“ [72] nicht nur für die nationalen Gerichte, sondern auch für die nationalen Behörden die Pflicht, gemeinschaftsrechtswidriges nationales Recht von sich aus außer Anwendung zu lassen.

Der EuGH hat entschieden, dass nationale Vorschriften, die mit dem Gemeinschaftsrecht nicht im Einklang stehen, von den Behörden der Mitgliedsstaaten nicht angewandt werden dürfen, [73] in der Entscheidung „Erich Ciola/Land Vorarlberg“ [74] hat der EuGH folgendes ausgeführt:

„Sodann ist darauf hinzuweisen, dass die Bestimmungen des EG-Vertrags, da sie in der Rechtsordnung jedes Mitgliedsstaates unmittelbar gelten, und da das Gemeinschaftsrecht dem nationalen Recht vorgeht, Rechte zu Gunsten der Betroffenen erzeugen, die die nationalen Behörden zu achten und zu wahren haben, so dass ihnen entgegenstehende Bestimmungen des innerstaatlichen Rechts aus diesem Grund unanwendbar werden.“

Aus dem zuvor Gesagten ergibt sich, dass die Träger staatlicher Gewalt auf allen Ebenen in der EU verpflichtet sind, das im Einzelfall einschlägige nationale Recht auf seine Vereinbarkeit mit dem Gemeinschaftsrecht sowie gegebenenfalls seine „Verwerfung“ im Sinne der Nichtanwendung im konkreten Fall zu prüfen. Daher ist eine Behörde verpflichtet, gemeinschaftsrechtswidriges deutsches Recht gegebenenfalls nicht anzuwenden und auf dieser Grundlage eine Genehmigung, auf die sich unter Berücksichtigung des Gemeinschaftsrechts ein Anspruch ergibt, zu erteilen. Diese Rechtsfolge ist auch richtig, weil von der Behörde verlangt wird, sich rechtmäßig zu verhalten, also das europäische Primär- und Sekundärrecht anzuwenden, ihr aber anders als einem Gericht die Vorlage an den EuGH nach Art. 234 EGV nicht eröffnet ist.

Dies gilt insbesondere, wenn der Verstoß der betreffenden Norm gegen Gemeinschaftsrecht vom EuGH in seiner Rechtsprechung bereits festgestellt wurde oder wenn dieser evident ist. [75] Mithin kommt es darauf an, ob vom EuGH bereits hinreichend genaue Aussagen für die hier relevanten Bestimmungen der Niederlassungsfreiheit gemäß Art. 43ff. EGV vorliegen. Ein Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht ist daher zumindest dann anzunehmen, wenn er sich aus der Rechtsprechung des EuGH zu vergleichbaren Fällen hinreichend deutlich ergibt.

Überträgt man diese Vorgaben auf den hier vorliegenden Fall, so lassen sich die griechischen Gesetze Nr. 971/79 und Nr. 2646/98 mit hinreichender Sicherheit als vergleichbar zu den Vorgaben des ApoG einstufen, aus denen sich, ebenso wie aus den zuvor genannten griechischen Gesetzen, ein Fremdbesitzverbot ergibt. Die Gemeinschaftsrechtswidrigkeit der genannten griechischen Gesetze wurde vom EuGH mit Urteil vom 21.04.2005 [76] festgestellt. Insofern ist davon auszugehen, dass der EuGH in einem entsprechenden Verfahren auch die Gemeinschaftsrechtswidrigkeit der diesbezüglichen deutschen Vorschriften im ApoG feststellen würde.

In diesem Zusammenhang ist auch zu beachten, dass die Europäische Kommission wegen gleichlautender gesetzlicher Bestimmungen in Italien, Österreich und Spanien bereits Vertragsverletzungsverfahren eingeleitet hat. [77]


VII. Fazit

Das Fremdbesitzverbot ist mit den gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften nicht vereinbar. Es besteht in keiner rechtlichen Hinsicht eine Rechtfertigung für die Aufrechterhaltung des Verbots. Insbesondere können keine rechtfertigenden Gründe in den Regelungszielen des Fremdbesitzverbots gesehen werden. Aus gesundheitspolitischen Gründen wären auch mildere Mittel möglich, weitere der Rechtfertigung zugängliche Gründe bestehen nicht. Insbesondere die seitens der Gegner der Aufhebung vorgebrachten Gründe, wie z.B. im Hinblick auf die Flächenabdeckung sind nicht tragfähig. Mit der Aufweichung des Mehrbesitzes und auch faktisch vollzogenen Veränderung des Apothekerberufes, ist das Leitbild des „Apothekers in seiner Apotheke“ passé. Dass der Gesetzgeber das Mehrbesitzverbot mit dem GMG grundsätzlich beibehalten hat steht dem nicht entgegen, da es in der Konsequenz irrelevant ist, ob der Hauptapotheker 4 oder 100 Apotheken leitet, wenn der Apotheker in der Hauptapotheke persönlich anwesend sein soll und die anderen Filialen von angestellten Apothekern geleitet werden können.

Die mit dem Leitbild verbundene, noch aus dem Jahr 1964 stammende, Argumentation kann nicht bei der bestehenden Beschränkung der gemeinschaftsrechtlich in Art. 43 EGV manifestierten Niederlassungsfreiheit herangezogen werden. Selbst wenn der EuGH die Erforderlichkeit seitens seiner Mitgliedsstaaten vorgenommenen Beschränkungen mit der Milde, die das BVerfG bei der Prüfung des Art. 12 GG anwendet, prüfen würde, bestünde immer noch die unterschiedliche Betrachtungsweise des Mehr- und Fremdbesitzverbots. Aus der Sicht des EuGH stellen sie nicht nur – wie seitens des BVerfGs aufgefasst – eine bloße Berufsausübungsregelung dar, sondern sie erweisen sich für eine Kapitalgesellschaft mit Sitz im EU-Ausland wie DocMorris als absolute Markteintrittsschranke. Die das Mehr- und Fremdbesitzverbot begründenden §§ 7 und 8 ApoG führen dazu, dass einer EU-ausländischen Kapitalgesellschaft aufgrund ihrer Organisation der Betrieb von Apotheken in Deutschland verwehrt wird, selbst wenn sie fachlich qualifiziertes angestelltes Personal zur Leitung der geplanten Apotheke einstellt. Und dies obwohl in der Auswirkung auf den Patienten kein Unterschied zu den zulässigen von angestellten Apothekern geführten Filialapotheken besteht. Da es aber für den Patienten in der Betreuung durch den Apotheker vor Ort keine Auswirkung hat, wer letztlich den Betrieb leitet, bestehen im Ergebnis keine Argumente, die gegen den Betrieb von Apotheken in der Hand von Kapitalgesellschaften mit Sitz im Inland oder im EG- oder EWR-Ausland sprechen.


FUSSNOTEN:

[1] Taupitz, J.: Das apothekenrechtliche Verbot des „Fremd- und Mehrheitsbesitzes“ aus verfassungs- und europarechtlicher Sicht, Heidelberg 1998.
[2] ABDA: Zukünftige Gestaltung der Arzneimittelversorgung – Positionspapier der deutschen Apothekerinnen und Apotheker, zitiert nach ABDA, Grundsatzpositionen der Apotheker, www.abda.de/ABDA/artikel.html?ID=343 (21.02.2003) Darin: „In Norwegen, wo zum 1. März 2001 das Fremd- und Mehrbesitzverbot an Apotheken aufgehoben wurde, waren innerhalb von nur 6 Monaten bereits über 60% aller Apotheken Teil einer Großhandelskette! Der freie Heilberuf des Apothekers wäre also ein Auslaufmodell. Nach einer kurzen Übergangszeit stünde den Krankenkassen ein mächtiges Oligopol weniger Pharmaketten gegenüber.“ (S. 21) und „Das Fremd- und Mehrbesitzverbot entfiele. Die in Deutschland geltende Niederlassungsfreiheit würde Handelskonzernen die Gründung von Apotheken erlauben;….Die bestehenden Apotheken würden wertlos. ….. Die flächendeckende Arzneimittelversorgung durch Apotheken würde gefährdet.“ (S. 24).
[3] Statistics Norway: Retail Sales. Index of volume. Seasonally adjusted; zitiert nach http://www.ssb.no/english/monthly_bulletin/sm08571e.shtml
[4] Ähnliches gilt ja auch für die Oligopolstruktur im Mineralölmarkt, bei der von den Kartellbehörden regelmäßig der Verdacht der Absprache oder anderer wettbewerbshemmender Aktivitäten untersucht wird – mit negativem Ergebnis; Gutachten im Auftrag des BMGS vom 16.4.2003 durch Glaeske, Klauber, Lankers und Selke: zur „Stärkung des Wettbewerbs in der Arzneimittelversorgung zur Steigerung von Konsumentennutzen, Effizienz und Qualität“, S. 122.
[5] Dieser Vorteil besteht natürlich auch bei den Versandapotheken, vgl. hierzu z.B. Kreckhoff: „Erfahrungen mit den Versandapotheken in den Niederlanden und in der Schweiz“, in Wille/Albring, S. 245-254.
[6] Gutachten des Sachverständigenrats der Wirtschaft, Seite 28, siehe http://www.sachverständigenrat-wirtschaft.de/download/gutachten/ga05_i.pdf; Gutachten des Sachverständigenrats zur Begutachtung der Entwicklung des Gesundheitswesens im Gutachten 2005, http://www.bvgesundheit.de/pdf/svr_kurz.pdf, S. 11.
[7] http://www.bvgesundheit.de/pdf/svr_kurz.pdf, a.a.o.
[8] Gutachten des Sachverständigenrats der Wirtschaft, Seite 28, siehe http://www.sachverständigenrat-wirtschaft.de/download/gutachten/ga05_i.pdf.
[9] BVerfG 17. 232.
[10] Schiedermair/Pieck, Apothekengesetz, Kommentar und Materialien, § 7 ApoG, Rdnr. 7.
[11] nach der Begründung der Fraktionen SPD, CDU/CSU und Bündnis 90/Die Grünen zum Gesetz zur Modernisierung der Gesetzlichen Krankenversicherung, Stand 8. September 2003.
[12] Vgl. zum Fremd- und Mehrbesitzverbot allgemein Schiedermair/Pieck, Apothekengesetz, 3. Auflage 1981, S. 103 ff., 106 ff.; Tisch, Das Verbot vom Fremd- und Mehrbesitz, PZ 1995, 103 ff.; Zuck/Lenz, Der Apotheker in seiner Apotheke, 1999, 3 ff; Dettling, Zur Anwendung des apothekenrechtlichen Fremd- und Mehrbesitzverbots bei Vertragsgeflechten, Apotheke und Recht 2001, 4 ff.
[13] vgl. J. Taupitz, Das apothekenrechtliche Verbot des Fremd- und Mehrbesitzes aus verfassungs- und europarechtlicher Sicht 1998, S. 3ff.; K.H. Friauf, Das Apothekenrechtliche Verbot des Fremd- und Mehrbesitzes, 1992, S. 5ff; Schiedermair/Pieck, Apothekengesetz, Kommentar und Materialien, § 7 ApoG, Rdnr. 2..
[14] BVerfGE 17, 232.
[15] Vgl. BVerfGE 17, 232, 238 ff.
[16] Vgl. zum Gesichtspunkt des Vertrauens der Bevölkerung BVerfGE 94, 372, 391. Vgl. zum Ausschluss der Haftung von Arbeitnehmern bei leichter Fahrlässigkeit und zum Freistellungsanspruch von Arbeitnehmern gegen den Arbeitgeber im Falle einer Inanspruchnahme durch Dritte etwa Preis, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 3. Aufl. 2003, Rn. 13 ff., 26 zu § 619a BGB .
[17] Vgl. ABDA: Zukünftige Gestaltung der Arzneimittelversorgung, Positionspapier der deutschen Apothekerinnen und Apotheker, a.a.o., S. 15f.
[18] Glaeske, Klauber, Lankers und Selke, a.a.o. S. 124.
[19] Abrufbar unter www.parmapharm.de.
[20] BVerfG 17, 232.
[21] Stellungnahme an den Gesundheitsausschuss des Deutschen Bundestages zum Fraktionsentwurf des Gesundheitsmodernisierungsgesetzes aus Sicht des Apotheken- und Verfassungsrechts von Dr. Heinz-Uwe Dettling, Stuttgart vom 25.6.2003, Seite 56.
[22] Vgl. z.B. § 29 Abs. 2 Heilberufsgesetz NW v. 9.5.2000 i.d.F. der Bek. V. 16.5.2000 (GV.NW 2000, S. 403ff zuletzt geändert am 1.3.2005 (GV.NW 2005, S. 148ff)); § 18 Abs. 2 der neuen Musterberufsordnung (MBO) der Bundesärztekammer, angenommen auf dem 107. Deutschen Ärztetag.
[23] Randelzhofer/Forsthoff in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Kommentar, Art. 43 EGV, Rdnr. 83, EL 18.
[24] Randelzhofer/Forsthoff in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Kommentar, Art. 43 EGV, Rdnr. 89, EL 18.
[25] Streinz: EUV/EGV: Art. 43, Rdnr. 67, 1. Auflage.
[26] Randelzhofer/Forsthoff in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Kommentar, Art. 43, Rdnr. 57, EL 18.
[27] Randelzhofer/Forsthoff in Grabitz/Hilf, a.a.o., Art. 43 EGV, Rdnr. 87, EL 18.
[28] EuGH, Rs. C-55/94, Gebhard.
[29] Randelzhofer/Forsthoff in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Kommentar, Art. 43 EGV, Rdnr. 87, EL 18.
[30] EuGH Rs. C-55/94, Gebhard, Slg. 1995, I-4165, 4197 Rdnr. 37.
[31] Vgl. sowohl Literatur als auch Rspr.: K.H. Friauf, Das apothekenrechtliche Verbot des Fremd- und Mehrheitsbesitzes, 1992, S. 54f.; EuGH, Rs. 96/85, Kommission/Frankreich, Slg. 1986, S. 1475 (Ärzte und Zahnärzte); Rs. C-351/90, Kommission/Luxemburg, Slg. 1992, I-3945 (Ärzte, Zahnärzte und Tierärzte); EuGH, Rs. C-294/00, J. Bröhmer, in: C. Calliess/M. Ruffert (Hrsg.), Komm. Z. EU-Vertrag, 2. Aufl. 2002, Art. 47, Rdnr. 3; P.-C. Müller-Graff, in: R. Streinz (Hrsg.), EUV/EGV, 2003, Art. 47 EGV, Rdnr. 31; J. Tietje/P. Troberg, in: H. von der Groeben/J. Schwarze (Hrsg.), Komm. Z. vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, Bd. 1, 6. Auflage 2003, Art. 47, Rdnr. 20ff.
[32] Dr. Heinz-Uwe Dettling, a.a.o., Apotheke und Recht 1/2006, S. 1ff, 8, 11.
[33] Vgl. für Leistungen im Krankheitsfall: EuGH, Urteil vom 15.12.1993 in der Rechtssache C-292/92, Hünermund, Slg. 1993, I-6787 ff., Rdnr. 19ff; Urteil vom 29.06.1995 in der Rechtssache C-391/92, Kommission gegen Griechische Republik, Slg. 1995, I-1621 ff., Rdnr. 13-16; Urteil vom 11.12.2003 in der Rechtssache C-322/01, DocMorris, Slg. 2003, I-14887 ff., Rdnr. 52ff, 68ff, 73ff, 103f, 107ff, 117ff, 124, 143f, 147f; vgl. für Systeme der sozialen Sicherheit: Urteil vom 13.05.2003 in der Rechtssache C-385/99, Müller-Fauré und Van Riet, Slg. 2003, I-4509 ff., Rdnr. 85, 95f, 108.; Randelzhofer/Forsthoff in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Kommentar, Art. 43 EGV, Rdnr. 55, EL 18.
[34] Dr. Heinz-Uwe Dettling, Fremdbesitzverbote, Corporate Governance im Gesundheitswesen und Gemeinschaftsrecht, Apotheke und Recht 1/2006, S. 1, 8ff.
[35] EuGH Rs. C-55/94, Gebhard, Slg. 1995, I-4165, 4197 Rdnr. 37.
[36] BVerfGE 17, 232.
[37] BVerfGE 17, 232, 243.
[38] Vgl. auch BVerfGE 17, 232, 239 und 240.
[39] BT-Drucks. 3/1769, S. 3; vgl. auch BT-Drucks. 11/6985, S. 20.
[40] BT-Drucks. 15/1525, S. 160.
[41] Glaeske, Klauber, Lankers und Selke, a.a.o., S. 126.
[42] EuGH Rs. C-55/94, Gebhard, Slg. 1995, I-4165, 4197 Rdnr. 37; EuGH, Rs. C-424/97, Haim, Slg. 2000, I-5123, Rdnr. 57.
[43] EuGH, Urteil, vom 16.2.2006, Rs. C-137/04, Amy Rockler/Försäkringkrassan, Rdnr. 24; EuGH, Rs. C-385/99, Müller-Fauré, Slg. 2003, I-4509, Rdnr. 72; Streinz, EUV/EGV, Kommentar, Art. 43, Rdnr. 75, 1. Auflage.
[44] Randelzhofer/Forsthoff in Grabitz/Hilf, a.a.o., Kommentar, Art. 43 EGV, Rdnr. 90, EL 18.
[45] Eine Angemessenheitsprüfung findet durch den EuGH nicht statt, vgl. auch Koch, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaft, 2003, S. 217ff.
[46] EuGH Rs. C-55/94, Gebhard, Slg. 1995, I-4165, 4197 Rdnr. 37.
[47] Schlussanträge des GA Colomer zur Rs. C-140/03, Kommission/Griechenland, Nr. 27ff.
[48] EuGH, Rs. C-140/03, Kommission/Griechenland.
[49] EuGH, Rs. 79/85, Segers, Slg. 1986, 2375; Rs. C-212/97, Centros, Slg. 1999, I-1459.
[50] Müller/Graff in Streinz, Kommentar zum EUV/EGV, Art. 48 EGV Rdnr. 23.
[51] EuGH, Rs. C-212/97, Centros, Slg. 1999, I-1459 Rdnr. 27 verneint daher eine mißbräuchliche Ausnutzung des Niederlassungsrechts, “wenn ein Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats, der eine Gesellschaft gründen möchte, diese in einem Mitgliedstaat errichtet, dessen gesellschaftsrechtliche Vorschriften ihm die größte Freiheit lassen, und in anderen Mitgliedstaaten Zweigniederlassungen gründet.”
[52] BGH, Urteil vom 25.04.2002, DAZ 2002/18, 26.
[53] EuGH, Urteil vom 12.2.1987, 221/85.
[54] Vgl. EuGH, Urteil vom 12. Februar 1987 in der Rechtssache 221/85, Kommission/Belgien, Slg. 1987, 719, Rdnr. 9, 11 und 12.
[55] EuGH Rs. C 19/92, 31.3.1993, Slg. 1993, 1663 Rdnr. 32 (Kraus).
[56] Abrufbar unter www.wams.de/data/2006/07/09/951577.html
[57] Mitteilung der Kommission zur Anwendbarkeit des Vorsorgeprinzips, Brüssel den 2.2.2000, zur Anwendbarkeit des Vorsorgeprinzips, S. 3.
[58] Mitteilung der Kommission zur Anwendbarkeit des Vorsorgeprinzips, a.a.o. S. 4.
[59] Mitteilung der Kommission zur Anwendbarkeit des Vorsorgeprinzips, a.a.o. S. 24.
[60] Vgl. Kopp/Schenke, VwGO-Kommentar, 13. Auflage, § 69 Rdnr. 6, § 42 Rdnr. 60, 66.
[61] Stern, Verwaltungsprozessuale Probleme in der öffentlich-rechtlichen Arbeit, 8. Auflage 2000, Rdnr. 459.
[62] BVerfGE 34, 252, 256; 94, 372, 390ff.
[63] Urteil des BVerfG vom 29.9.1999, 1 BvR 378/00.
[64] ABl. Saarland 2005, S. 1880.
[65] Vgl. zu § 1 UWG a.F.: BGH, Urteil vom 11.10.2001 I ZR 172/99, GRUR 2002, 269, 270 Sportwetten-Genehmigung; zu § 4 Nr. 11 UWG: BGH, Urteil vom 23.6.2005, I ZR 194/02; Baumbach/Hefermehl/Köhler, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., § 4 UWG Rdnr. 11 20; Köhler, GRUR 2004, 381, 388.
[66] OLG Hamburg GRUR-RR 2003, 354, 356; Bindung an Zulassungsbescheid des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM).
[67] Vgl. BGH, Urteil vom 23.6.2005, I ZR 194/02; Baumbach/Hefermehl/Köhler aaO, § 4 UWG Rdnr. 11.54; Harte/Hennig/v. Jagow, UWG, § 4 Nr. 11 Rdnr. 49; Ullmann, GRUR 2003, 817/822.
[68] BGH, Urteil vom 23.6.2005, I ZR 194/02 Atemtest.
[69] Geiger, EUV/EGV, 3. Aufl., Art. 10 EGV, Rdnr. 27 ff.
[70] Urteil v. 03.02.2006, Az.: 3 R 7/05.
[71] Vgl. dazu Streinz, Europarecht, Rdnr. 417.
[72] EuGH, Rs.158/80, Rewe/Hauptzollamt Kiel, Slg. 1981, 1805, Rdnr. 41ff.; EuGH, Rs.103/88, Fratelli Constanzo Spa./Commune di Milano u.a., Slg. 1989, 1839, Rdnr. 31.
[73] EuGH, Rs. C-224/97, Slg. 1999, I-2517, Rdnr. 26.
[74] Streinz, FS Söllner, S. 1154; Everling DVBl. 1985, S. 1201/1202; ausführlich Hutka, Gemeinschaftsrechtsbezogene Prüfungs- und Verwerfungskompetenz der deutschen Verwaltung gegenüber Rechtsnormen nach Europäischem Gemeinschaftsrecht und nach deutschem Recht, S. 81 ff., 405ff.
[75] Rs. C-140/03, Kommission/Griechenland, Slg. 2005, I-3177.
[76] vgl. Pressemitteilung der Europäischen Kommission vom 28.06.2006, abrufbar unter: http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/06/858&format=HTML&aged=0&language=DE&guiLanguage=en.
[77] BVerfGE 17, 232.