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OLG Hamburg untersagt Beschränkung und Zustimmungsvorbehalt zum Weiterverkauf gebrauchter Softwarelizenzen in AGB

Im Anschluss an die Rechtsprechung des EuGH vom 03.07.2012 - C-128/11 – UsedSoft GmbH./.Oracle International Corp.  – hat der 5. Zivilsenat des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg mit Beschluss vom 30.04.2013 - 5 W 35/13 - im Eilverfahren entschieden, dass Klauseln in AGB, in welchen die Weiterveräußerung gebrauchter Softwarelizenzen lediglich für einen einzigen Übertragungsvorgang – vom ersten Lizenznehmer auf einen Dritten – zugelassen und zudem von einem Zustimmungsvorbehalt des neuen Nutzers zu den Bestimmungen des Lizenzvertrages abhängig gemacht wird, einen Verstoß gegen den urheberrechtlichen Erschöpfungsgrundsatz des § 69c Nr.3, S. 2 UrhG begründen und somit einen Unterlassungsanspruch aus §§ 3, 4 Nr. 11, 8 Abs. 1, 3 Nr.1 UWG, 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr.1 BGB zur Folge haben.

Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg 5. Zivilsenat, Beschluss vom 30.04.2013, 5 W 35/13


Tenor

1. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 8.3.201 3wird der Beschluss des Landgerichts Hamburg vom 13.2.2013 (Az. 308 O 21/13) abgeändert:

Im Wege der einstweiligen Verfügung - der Dringlichkeit wegen ohne mündliche Verhandlung - wird der Antragsgegnerin bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens € 250.000.-, Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre)

verboten,

im Rahmen geschäftlicher Handlungen in Lizenzvereinbarungen gegenüber deutschen Verbrauchern für die Software ... die folgende allgemeine Geschäftsbedingung zu verwenden:

Außerdem sind Sie berechtigt, die Software (zusammen mit der Lizenz) auf einen Computer zu übertragen, der jemand anderem gehört, wenn a) Sie der erste Lizenznehmer der Software sind und b) der neue Nutzer den Bestimmungen dieses Vertrages zustimmt.

wenn dies wie aus den diesem Beschluss beigefügten Anlagen LHR 3 und LHR 4 ersichtlich geschieht.

2. Die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der Beschwerde haben die Parteien jeweils zur Hälfte zu tragen.

3. Der Gegenstandswert der Beschwerde wird auf € 100.000,festgesetzt.


Gründe


I.

Die gemäß § 567 I Ziff.2 ZPO zulässige sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist im noch aufrecht erhaltenen Umfang begründet, denn ihr steht insoweit ein Verfügungsanspruch zu und es besteht ein Verfügungsgrund.

1. Die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, dass die Voraussetzungen eines Unterlassungsanspruchs aus §§ 3, 4 Nr. 11, 8 I, III Nr.1 UWG, 307 I 1, II Nr.1 BGB vorliegen. Die angegriffene Klausel verstößt gegen einen wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung des urheberrechtlichen Erschöpfungsgedankens.

a. Die Verwendung von AGB stellt eine geschäftliche Handlung im Sinne von § 2 I Nr. 1 UWG dar (Köhler / Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 31. Aufl., § 4 UWG Rz.11.156d mwN). Die Antragsgegnerin hat mit dem Ziel gehandelt, zu Gunsten ihres Unternehmens den Absatz von Waren zu fördern, ohne dass es darauf ankommt, ob sich dieses Verhalten vor, bei oder nach Geschäftsabschluss auswirkt. Die Vereinbarung einer Beschränkung des Rechtes zur Weitergabe der Software ist geeignet, den Absatz der Software der Antragsgegnerin zu fördern, da hier- durch Verbraucher davon abgehalten werden können, die von ihnen erworbene Software auf dem Markt der gebrauchten Software anzubieten (vgl. zu einer die Gewährleistung ausschließen- den Klausel: BGH GRUR 2010, 1117 [Tz.18] – Gewährleistungsausschluss im Internet).

Unter der Geltung des aktuellen UWG ist anerkannt, dass das UWG eine lauterkeitsrechtliche Kontrolle der Verwendung unwirksamer Allgemeiner Geschäftsbedingungen oder sonstiger unwirksamer Vertragsklauseln ermöglicht (Köhler / Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 31. Aufl., § 4 UWG Rz.11.156c mwN). Die Funktion der Klage aus dem UWG besteht darin, dass auch Mitbewerber im Sinne des § 8 III Nr. 1 UWG gegen unwirksame Allgemeine Geschäftsbedingungen vorgehen können. Dafür besteht auch ein praktisches Bedürfnis, denn der Verwender unwirksamer Allgemeiner Geschäftsbedingungen verschafft sich gegenüber den rechtstreuen Mitbewerbern einen Kostenvorteil und damit einen unzulässigen Wettbewerbsvorsprung (Köhler / Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 31. Aufl., § 4 UWG Rz.11.156c mwN). Die UGP-RL steht einer AGB-Kontrolle nach § 4 Nr. 11 UWG nicht entgegen. Denn sie regelt zwar in Art. 7 V iVm Anh II abschließend die Informationspflichten des Unternehmers gegenüber dem Verbraucher im Bereich der kommerziellen Kommunikation und in Art. 7 IV lit. d speziell für den Fall der Aufforderung zum Kauf die Pflicht zur Information über Zahlungs-, Liefer- und Leistungsbedingungen, falls sie von den Erfordernissen der beruflichen Sorgfalt abweichen. Bei der Klauselkontrolle geht es aber gerade nicht um die Durchsetzung von Informationspflichten, sondern um die Unterbindung der Verwendung unwirksamer Allgemeiner Geschäftsbedingungen (Köhler / Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 31. Aufl., § 4 UWG Rz.11.156c).

Zu den geschäftsbezogenen Regelungen im Sinne des § 4 Nr.11 UWG gehören Regelungen, die sich auf das Auftreten eines Unternehmens am Markt oder auf das Verhalten eines Unternehmens bei oder nach Vertragsschluss beziehen. Dazu gehören die Verbote nachteiliger Allgemeiner Geschäftsbedingungen (§§ 307–310 BGB) (Köhler / Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 31. Aufl., § 4 UWG Rz.11.156). Diese Vorschriften sind Marktverhaltensregeln im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG, die sich auf den Abschluss von Verträgen beziehen (Köhler / Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 31. Aufl., § 4 UWG Rz.11.23).

b. Die angegriffene Klausel verstößt gegen § 307 I 1, II Nr.1 BGB, denn sie benachteiligt die Vertragspartner der Antragsgegnerin entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen, indem sie von der gesetzlichen Regelung des § 69c Nr.3, Satz 2 UrhG abweicht und mit deren wesentlichen Grundgedanken nicht zu vereinbaren ist.

Nach der Regelung des § 69c Nr.3, Satz 2 UrhG erschöpft sich das Verbreitungsrecht des Rechtsinhabers an Vervielfältigungsstücken eines Computerprogramms, wenn dieses mit seiner Zustimmung im Gebiet der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum im Wege der Veräußerung in Verkehr gebracht worden ist. Bei der Erschöpfung handelt es sich in dem Sinne um zwingendes Recht (vgl. Schricker / Loewenheim, Urheberrecht, 4. Aufl., § 69c Rz.33), dass Klauseln in Softwareüberlassungsverträgen, die die Weiterveräußerung der überlassenen Software ausschließen, allenfalls schuldrechtliche, aber keine dingliche Wirkung haben und nicht zur Unwirksamkeit der Weiterveräußerung führen (Wandtke / Bullinger, UrhG, 3.Aufl., § 69c Rz.38). Soweit schuldrechtliche Weiterveräußerungsverbote in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbart werden, verstoßen sie in der Regel gegen § 307 BGB, weil sie mit dem Grundgedanken der gesetzlichen Regelung in § 69c Nr.3, Satz 2 UrhG nicht zu vereinbaren sind (vgl. Schricker / Loewenheim, Urheberrecht, 4. Aufl., § 69c Rz.33 mwN; Dreyer / Kotthoff / Meckel, Urheberrecht, 2. Aufl., § 69c Rz.30; Wandtke / Bullinger, UrhG, 3. Aufl., § 69c Rz.38).

Dies gilt auch für die streitgegenständliche Regelung: Nach der angegriffenen Klausel ist die Übertragbarkeit der Software auf einen einzigen Übertragungsvorgang – vom ersten Lizenznehmer auf einen Dritten – beschränkt. Hinzu kommt, dass der Dritte hierbei nach der angegriffenen Klausel den Bestimmungen des Lizenzvertrages zustimmen muss. Damit wird die Weiterveräußerung der fraglichen Software zum Teil – soweit diese über die erste Stufe hinausgeht – untersagt und im Übrigen unter eine Bedingung (Zustimmung des Dritten zum Lizenzvertrag) gestellt, die in der gesetzlichen Regelung nicht vorgesehen ist. Diese Regelungen sind geeignet, Erwerber der Software „...“ von einem Weiterverkauf abzuhalten. Vertragliche Verwendungsbeschränkungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die die Erschöpfungswirkung aushebeln, sind indes regelmäßig unwirksam (vgl. Dreyer / Kotthoff / Meckel, Urheberrecht, 2. Aufl., § 69c Rz.30 mwN). Dementsprechend hat auch der EuGH entschieden, dass das Verbreitungsrecht des Urheberrechtsinhabers nach Artikel 4 II der Richtlinie 2009/24 mit dem Erstverkauf einer körperlichen oder nichtkörperlichen Kopie seines Computerprogramms in der Union durch ihn oder mit seiner Zustimmung erschöpft ist, so dass er dem Weiterverkauf dieser Kopie ungeachtet anderslautender vertraglicher Bestimmungen nicht mehr widersprechen kann (EuGH GRUR 2012, 904 [Tz.77] - UsedSoft/Oracle; OLG Frankfurt GRUR 2013, 279, 280, - Adobe/UsedSoft).

c. Den hieraus resultierenden Unterlassungsanspruch hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 18.4.2013 auf eine Verwendung der streitgegenständlichen Klausel in Lizenzvereinbarungen mit Verbrauchern beschränkt.

2. Der Senat teilt nicht die Ansicht der Kammer, dass es an einem Verfügungsgrund für den Erlass der beantragten einstweiligen Verfügung fehle. Für die Antragstellerin streitet die gesetzliche Vermutung des § 12 II UWG. Der Senat vermag nicht zu erkennen, dass diese im vorliegenden Fall widerlegt ist. Zudem hat die Antragstellerin durch Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung ihres Geschäftsführers ... vom 30.1.2013 glaubhaft gemacht, dass dieser erstmals am 7.1.2013 Kenntnis von der streitgegenständlichen Klausel erlangt hat (Anl LHR 10). Daher besteht auch kein Anhaltspunkt dafür, dass die in den Hinweisen des Landgerichts (telefonisch und per E-Mail) mitgeteilte Annahme zutreffend sein könnte, dass der Antragstellerin die angegriffene Klausel zu einem früheren, dringlichkeitsschädlichen Zeitpunkt bekannt gewesen sei.

Der Senat vermag auch nicht im Ansatz zu erkennen, weshalb der Erlass einer einstweiligen Verfügung hier nur nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung möglich gewesen sein sollte. Das Gesetz sieht gerade vor, dass eine einstweilige Verfügung in dringenden Fällen auch ohne mündliche Verhandlung erlassen werden kann (§ 921, 936 ZPO). Es ist auch nicht ersichtlich, woher die Kammer die Erkenntnis hat, dass die Sache für die Antragsgegnerin von einer derartigen Bedeutung ist, dass es der Antragstellerin zuzumuten wäre, die selbstverständlich längere Dauer eines Hauptsacheverfahrens abzuwarten. Vielmehr weist die Antragstellerin mit einer gewissen Plausibilität darauf hin, dass eine Klausel wie die angegriffene ihr Geschäftsmodell jedenfalls im Hinblick auf die fragliche Software ... bedroht. Denn es erscheint – wie ausgeführt – als keineswegs fernliegend, dass potentielle Verkäufer von gebrauchter Software von einem Verkauf an die Antragstellerin (oder andere Händler) absehen, weil sie aufgrund der Klausel fälschlicherweise annehmen, dass ein solcher Verkauf das Urheberrecht der Antragsgegnerin verletze. Auf der anderen Seite erscheint es durchaus zumutbar, dass die Antragsgegnerin ihre – wohl überwiegend lediglich online vorgehaltenen – Allgemeinen Geschäftsbedingungen zunächst entsprechend dem Verbot gestalten muss. Der Senat vermag hierin derzeit keine unbillige Belastung zu erkennen; das Landgericht selbst hat ausweislich des Telefonvermerks vom 29.1.2013 darauf hingewiesen, dass die Allgemeinen Geschäftsbedingungen durch einen einfachen Zusatz ergänzt werden könnten. Die Antragsgegnerin hatte zudem die Gelegenheit, auf die von der Antragstellerin ausgesprochene Abmahnung etwaige Gegenargumente vorzubringen.

3. Der Senat hat den Tenor der beantragten einstweiligen Verfügung gemäß § 938 ZPO lediglich sprachlich und in geringem Umfang modifiziert, ohne dass dies ein Weniger gegenüber dem Untersagungsantrag bedeutete. Der Senat erachtet es insbesondere nicht als angezeigt, der Antragsgegnerin eine konkrete Formulierung vorzugeben, um die die angegriffene Klausel zu ergänzen ist. Es ist vielmehr der Antragsgegnerin zu überlassen, auf welche Weise sie dem Verbot konkret Genüge tun will. Zur Klarstellung sei schließlich darauf hingewiesen, dass die in Bezug genommenen Anlagen LHR 3 und LHR 4 der einstweiligen Verfügung als konkrete Verletzungsform beigefügt sind.


II.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 I, 269 III ZPO. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin lag in der Modifizierung des Antrags mit dem Schriftsatz vom 18.4.2013 eine Teilrücknahme des ursprünglichen Antrags. Der Antrag enthielt ursprünglich keine Formulierung, nach der die Verwendung der Klausel ausschließlich im Verhältnis zu Verbrauchern untersagt werden sollte. Auch der Begründung des Antrags ließ sich eine derartige Beschränkung nicht entnehmen. Der Hinweis der Antragstellerin auf die in Bezug genommene konkrete Verletzungsform ändert hieran nichts: Zwar ist es im Ausgangspunkt zutreffend, dass durch die unmittelbare Bezugnahme auf die konkrete Klausel deutlich gemacht wird, dass eben diese Gegenstand des Verbotes sein soll. Auf welche Lizenzverträge sich das angestrebte Verbot beziehen soll, ergibt sich hieraus aber nicht; auch die Antragstellerin behauptet nicht, dass sich dem Klauselwerk entnehmen lässt, dass dieses nur im Verhältnis zu bestimmten Nutzergruppen zur Anwendung kommen soll. Danach bezog sich das ursprünglich angestrebte Verbot sowohl nach seinem unmittelbaren Wortlaut, als auch nach der Antragsbegründung als auch nach dem in Bezug genommen konkreten Klauselwerk auf jeglichen Lizenzvertrag über die in Rede stehende Software.

Den Wertanteil des zurückgenommenen Teils schätzt der Senat nach pflichtgemäßem Ermessen auf die Hälfte des Wertes des ursprünglichen Antrags: Die Antragstellerin selbst hatte – namentlich im Schriftsatz vom 1.2.2013 – damit argumentiert, dass Unternehmen als potentielle Lieferanten von Gebrauchtsoftware durch die angegriffene Klausel abgeschreckt würden. Zudem hat die Antragstellerin im Rahmen ihrer Argumentation u. a. die Software angeführt, die von der Antragsgegnerin direkt an Hardwarehersteller geliefert wird (…“). Schließlich hat die Antragstellerin im Schriftsatz vom 18.4.2013 eingeräumt, dass sich ihrer Kenntnis entzieht, ob sich die angegriffene Regelung ausschließlich an Verbraucher oder aber an Verbraucher und Unternehmen richtet. Damit spricht nichts dafür, dass die eigentliche “Stoßrichtung des Verbotes alleine oder auch nur vornehmlich Lizenzverträge mit Verbrauchern betraf, so dass kein Anlass dafür besteht, das Obsiegen der Antragstellerin mit einem höheren Anteil als der Hälfte des ursprünglichen Begehrens zu bewerten.