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Wettbewerbsverstoß durch Gewährung eines "Marktforschungs-Rabatts" durch einen Apotheker

Anmerkung zu: Landgericht Bielefeld, 6. Kammer für Handelssachen, Urteil vom 11.01.2013 - 15 O 173/12, veröffentlicht in jurisPR-MedizinR 10/2013 Anm. 2

Orientierungssätze

1. Die Publikumswerbung einer Apotheke für ein Arzneimittel unter Gewährung eines "Marktforschungs-Rabatts" in Höhe von 5 Euro bei Beantwortung von drei belanglosen, banalen Fragen durch den Kunden verstößt gegen § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG.

2. Eine Zuwendung in Höhe von 5 Euro stellt keine geringwertige Kleinigkeit i.S.v. § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG dar.

3. Die Zuwendung ist auch nicht nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 lit. a HWG gerechtfertigt, da die Geringwertigkeitsgrenze des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG im Wege richtlinienkonformer Auslegung in § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 lit. a hineinzuinterpretieren ist.

A. Problemstellung

Das LG Bielefeld hatte im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens darüber zu entscheiden, ob es sich bei einem durch einen Apotheker als sog. Marktforschungsrabatt ausgelobten Rabatt in Höhe von 5,00 Euro für die Beantwortung eines Fragebogens durch den Kunden, welcher im Rahmen des nächsten Arzneimittelkaufs abgezogen wird, um eine nach § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG zu beurteilende unzulässige Zuwendung handelt.

B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Der Antragsteller ist ein eingetragener Verein, dessen satzungsmäßige Tätigkeit auf die Einhaltung der Wettbewerbsregeln abzielt. Der Antragsgegner ist Apotheker und warb Ende 2012 für ausgewählte, von ihm in seiner (Versand-)Apotheke angebotene Arzneimittel. Bestandteil dieser Werbung war unter der Überschrift:

„Wir wollen Sie noch besser bedienen – bitte beantworten Sie uns dazu drei kurze Fragen. 5,00 Euro Marktforschungs-Rabatt für Ihre Antworten!“

ein Fragebogen mit drei Fragen, für deren Beantwortung bei einer anschließenden Bestellung 5 Euro als sog. Marktforschungsrabatt abgezogen wurden.

Der Antragsteller mahnte den Antragsgegner deswegen ab und rügte einen Verstoß gegen § 7 Abs. 1 HWG, da in der Beantwortung der Fragen keine vom Teilnehmer zu erbringende adäquate wirtschaftliche Gegenleistung liege. Nach Auffassung des Antragstellers liege keiner der Ausnahmetatbestände des § 7 Abs. 1 HWG vor: Bei Anwendung von § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG fehle es an der dort geregelten Geringwertigkeit, die bei 5 Euro überschritten sei. Falls der Marktforschungsrabatt nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 lit. a HWG als sog. Barrabatt zu beurteilen sei, müsse entsprechend der sog. „Bonustaler“-Entscheidung des BGH (Urt. v. 09.09.2010 - I ZR 26/09) gleichfalls gefordert werden, die Geringwertigkeitsgrenze einzuhalten. Dies gelte mindestens im Hinblick auf eine gebotene richtlinienkonforme Auslegung des § 7 HWG nach der „Gintec“-Entscheidung des EuGH (Urt. v. 08.11.2007 - C-374/05). Danach sei die kostenlose Abgabe von Arzneimitteln als verboten anzusehen. Da einzelne in der Werbung des Antragsgegners beworbene Arz   neimittel unter einem Preis von 5 Euro angeboten seien, sei faktisch ein kostenloser Erwerb durch Einsatz des Marktforschungsrabatts möglich. Nachdem der Antragsgegner der Aufforderung zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung nicht nachkam, strengte der Antragsteller den Erlass einer einstweiligen Verfügung an.
    
Der Antragsgegner meint, dass die Werbung gemäß Anlage A 1 wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden sei, und führt dazu aus: Der Anwendungsbereich des § 7 Abs. 1 HWG sei von vornherein nicht eröffnet, weil vom Empfänger des Marktforschungsrabatts eine Gegenleistung, nämlich die Teilnahme an einer Marktumfrage, erwartet werde. In jedem Falle folge die Zulässigkeit jedoch aus § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 lit. a HWG, da das Gesetz für den sog. Barrabatt keine Geringwertigkeitsgrenze vorsehe. Die Rückausnahme der Unzulässigkeit von Geldrabatten, wenn sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die aufgrund des Arzneimittelgesetzes gelten, greife nicht ein, da die angebotenen Produkte keine verschreibungspflichtigen und auch keine zulasten der gesetzlichen Krankenversicherung abzugebenden Arzneimittel seien. Aufgrund dessen sei auch die „Bonustaler“-Rechtsprechung des BGH nicht anwendbar.
    
Das LG Bielefeld hat entschieden, dass es sich beim streitgegenständlichen Marktforschungsrabatt um einen Barrabatt i.S.d. § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 lit. a HWG handele, der mit 5,00 Euro nicht mehr geringwertig sei; die Geringwertigkeit sei zwar nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 lit. a HWG nicht ausdrücklich vorgesehen, aber jedenfalls in richtlinienkonformer Auslegung zu beachten. Aufgrund dessen sei der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zulässig und begründet; der Verfügungsanspruch ergebe sich aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 UWG; §§ 3; 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 7 Abs. 1 HWG.
    
Es handele sich bei dem ausgelobten Marktforschungsrabatt um eine nach § 7 Abs. 1 HWG zu beurteilende Zuwendung. Es müssten zwar durch den jeweiligen Kunden Fragen beantwortet werden, um den Rabatt zu verdienen. Da es sich aber eher um belanglose, banale Fragen handelt (Kauf auch bei anderen Versandapotheken? Wünsche an den Antragsgegner; Bestellung des Newsletters?), liege keine adäquate Gegenleistung des Teilnehmers vor.
    
 Auch greife keiner der in § 7 Abs. 1 HWG geregelten Ausnahmetatbestände: Nach der „Bonustaler“-Rechtsprechung des BGH sei eine Zuwendung von 5 Euro keine geringwertige Kleinigkeit gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG.
    
 Ferner wies das Gericht darauf hin, dass die Geringwertigkeitsgrenze auch im Falle des Ausnahmetatbestands des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 lit. a HWG mit der Folge zu beachten sei, dass diese angesichts des gewährten Rabatts in Höhe von 5 Euro überschritten sei. Dies gelte unbeschadet dessen, dass diese in Abstellung auf den Wortlaut des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 lit. a HWG nicht vorgesehen sei. Zwar sei die „Bonustaler“-Rechtsprechung des BGH vorliegend nicht direkt einschlägig, da durch die Werbung nicht verschreibungspflichtige Produkte beworben werden, für die keine arzneimittelrechtlichen Preisvorschriften bestünden. Dies hätte zur Folge, dass Barrabatte in praktisch unbegrenztem Umfang nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 lit. a HWG möglich erscheinen. Die Differenzierung zwischen unbegrenzt zulässigen Barrabatten für nicht preisgebundene Arzneimittel (§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 lit. a HWG) und nur bei Geringwertigkeit erlaubten sonstigen Zugaben (§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG) sei aber unstimmig. Aufgrund dessen sei § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 lit. a HWG in Anwendung der Richtlinie 2001/83/EG, d.h. durch richtlinienkonforme Auslegung dahingehend zu korrigieren, dass auch für Barrabatte in der Publikumswerbung die Geringwertigkeitsgrenze zu beachten sei. Insbesondere verweist das Gericht in diesem Rahmen zum einen auf die Erwägungsgründe Nr. 45 („Öffentlichkeitswerbung für Arzneimittel, die ohne ärztliche Verschreibung abgegeben werden können, könnte sich auf die öffentliche Gesundheit auswirken, wenn sie übertrieben und unvernünftig ist. Die Werbung muss, wenn sie erlaubt wird, bestimmten Anforderungen genügen, die festgelegt werden müssen“) und Nr. 46 („Ferner ist die Abgabe von Gratismustern zum Zwecke der Verkaufsförderung zu untersagen“). Zum anderen führt das Gericht unter Verweis auf Art. 87 der Richtlinie 2001/83/EG, wonach die Arzneimittelwerbung einen zweckmäßigen Einsatz des Arzneimittels fördern müsse, indem sie seine Eigenschaften objektiv und ohne Übertreibung darstelle, eine Entscheidung des EuGH vom 08.11.2007 (C-374/05) an: Danach sei die Werbung für ein Arzneimittel in Form einer im Internet angekündigten Auslosung verboten, weil sie die unzweckmäßige Verwendung dieses Arzneimittels fördere und zu seiner direkten Abgabe an die Öffentlichkeit sowie zur Abgabe von Gratismustern führe. Dem sei der Fall gleichzustellen, dass im Rahmen einer Werbung außerhalb der Fachkreise mit einer Zuwendung in Form eines Barrabatts geworben werde, der im Ergebnis zum kostenlosen Erwerb eines Arzneimittels führe.
    
Dieser Ansatz gebiete es, die Geringwertigkeitsgrenze des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG im Wege richtlinienkonformer Auslegung jedenfalls für den Fall der Publikumswerbung in die Regelung des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 lit. a HWG hineinzulesen. Unter Hinwendung an das Urteil des BGH vom 17.10.2012 (VIII ZR 226/11 Rn. 27 f.) stehe es diesem Ergebnis nicht entgegen, dass die richtlinienkonforme Auslegung damit der Vorschrift des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 lit. a HWG je nach Anwendungsbereich einen unterschiedlichen Inhalt gebe.

C. Kontext der Entscheidung

Das LG Bielefeld stellte sich im Rahmen seiner hier besprochenen Entscheidung in Anlehnung an die Richtlinie 2001/83/EG auf den Standpunkt, dass die Geringwertigkeitsgrenze des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG entgegen dem Wortlaut des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 lit. a HWG auch im Falle von Barrabatten für nicht verschreibungspflichtige und somit nicht preisgebundene Arzneimittel gelte.

D. Auswirkungen für die Praxis

Der Ansatz des LG Bielefeld, die Geringwertigkeitsgrenze des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG im Wege richtlinienkonformer Auslegung jedenfalls für den Fall der Publikumswerbung in die Regelung des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 lit. a HWG hineinzulesen, hat zur Folge, dass der Vorschrift entgegen ihrem Wortlaut je nach Anwendungsbereich ein unterschiedlicher Inhalt zugeschrieben wird. Die Reaktion der nächstinstanzlichen Rechtsprechung auf dieses Novum wird nicht lange auf sich warten lassen und lässt auf weitere wegweisende Aspekte für den Bereich der Anwendung des § 7 HWG und die Frage der Zulässigkeit von Barrabatten hoffen.

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