Flächendeckende Arzneimittelversorgung im Preiswettbewerb und auf dem Rechtsweg

Veröffentlicht in StoffR, 1/2015, S. 20 ff.

I. Einleitung

Die medizinische Versorgungssituation in der Bundesrepublik Deutschland ist immer wieder Thema in der einschlägigen Presse. Mal wird sie diskutiert im Rahmen der Hausarztversorgung [1], mal im Kontext der Apothekendichte. [2] Immer wieder stellt sich die Frage, wie gut der Zugang der Verbraucher bzw. Patienten zum Leistungserbringer ist. Der Gesetzgeber und die Rechtsprechung haben sich das Argument der Versorgungssituation zunutze gemacht, um über diese den Ausschluss des Preiswettbewerbs auf der Ebene der verschreibungspflichtigen Arzneimittel zu rechtfertigen. Konkret geht es um das Anbieten und Gewähren von Boni und Rabatten im Rahmen der Abgabe von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln. Mit Bonus- und Rabattsystemen würden sich die Apotheker auf einen Preiskampf einlassen, der zu einem Apothekensterben und damit zu einer Gefährdung der flächendeckenden und gleichmäßigen Versorgung führen würde, so der Gesetzgeber und der Gemeinsame Senat. [3] Die nachfolgende Abhandlung beschäftigt sich mit der Frage, wie die Versorgungssituation im Lichte des Preiswettbewerbs zu bewerten und ob diese dazu geeignet ist, den Apotheker in der Ausübung seines Berufes zu beschränken.


II. Preiswettbewerb auf Seiten der Apotheker

Apotheker sind damit vertraut, dass sie hinsichtlich der Abgabepreise von Arzneimitteln im Wettbewerb stehen. Dies gilt zumindest für Arzneimittel, die nicht der Verschreibungspflicht unterliegen – sogenannte „Over-the-counter“- Produkte (OTC). [4] Hier bestehen keine Preisvorgaben für die Apotheker. Diese sind in der Preisfestsetzung im Grunde genommen frei, solange sie die Arzneimittel nicht unter dem Einkaufspreis abgeben. Die Aufhebung der Preisbindung erfolgte gleichzeitig mit der Freigabe des Versandhandels von Arzneimitteln zum 01.01.2004. Der Wegfall der Preisbindung hatte das Ziel, den Wettbewerb zwischen Apotheken zugunsten der Verbraucher zu stärken. [5] Zwar fielen im ersten Jahr nach Wegfall der Preisbindung für OTC-Produkte deren Preise um durchschnittlich 33% [6], die Zahl der Apotheken veränderte sich in den Jahren 2003 bis 2005 allerdings nicht nennenswert. Wie nachstehend darzustellen sein wird, ist der deutsche Apothekenmarkt nach wie vor als konstant anzusehen. [7]

Obwohl der Wegfall der Preisfestsetzung die Apothekenlandschaft hinsichtlich der Versorgungssituation nicht beeinflusst hat, soll gerade zum Schutz der flächendeckenden Versorgung der Festpreis für verschreibungspflichtige Arzneimittel auch für Arzneimittel gelten, die im Zuge des grenzüberschreitenden Versandhandels auf den deutschen Markt gelangen. Dies hat der Gesetzgeber zwischenzeitlich beschlossen. [8] Ferner vertreten die nationalen Gerichte die Auffassung, dass Apotheker auch nicht in geringfügiger Weise von den Festpreisen abweichen dürfen. [9] Grundsätzlich macht ein Schutz jedoch nur Sinn, wenn wenigstens eine Gefahr droht. Gerade eine solche haben jedoch weder der Gesetzgeber noch die nationalen Gerichte bislang feststellen können. [10] Nicht einmal der Versuch hierzu wurde unternommen. Im Gegenteil, es wird sogar auf eine lediglich „abstrakte“ Gefährdung abgestellt. [11] Dabei erstaunt insbesondere, dass sich der Verbraucher mit Öffnung des Marktes für den Versandhandel zum 01.01.2004 Bonus- und Rabattsystemen im Zuge der Abgabe von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln „ausgesetzt“ sah. Es stellt sich daher die Frage, ob Rabatt- und Gutscheinsysteme tatsächlich geeignet sind, Interessen von Mitbewerbern oder Verbrauchern spürbar [12] zu beeinträchtigen bzw. die „flächendeckende“ Versorgung mit Arzneimitteln zu beeinträchtigen oder auch nur im Ansatz zu gefährden. Im Folgenden gilt es den Ursprung der sogenannten „flächendeckenden“ Arzneimittelversorgung zu untersuchen und den Einfluss der Preisgestaltungssysteme auf die Versorgungssituation dieser zu eruieren, bevor auf die Möglichkeiten eingegangen wird, wie innerhalb eines Gerichtsverfahrens mit diesen Fragen umzugehen ist und ob die deutsche Preisbindung nicht letztlich gegen geltendes Europarecht verstößt.


III. Begriff der „flächendeckenden“ Arzneimittelversorgung

1. Historische Entwicklung

Der Berufsstand des Apothekers entwickelte sich im 12./13. Jahrhundert. Bereits damals strebte der Gesetzgeber eine geregelte Arzneimittelversorgung an. In den ersten Apothekenordnungen wurden Apotheken als „Medizinaleinrichtungen zur Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln“ definiert. [13] Diesem Versorgungsauftrag stand die finanzielle Stabilität der Apotheken gegenüber, d.h. die Apotheker suchten Schutz zur Deckung ihres wirtschaftlichen Bedarfs. Zur Sicherung der Arzneimittelversorgung der Bevölkerung wurden die Apotheken auf Kosten der Städte betrieben. [14] Das 20. Jahrhunderts brachte verschiedene zu begrüßende Klar- bzw. Feststellungen mit sich. So stellte das Bundesverfassungsgericht fest, dass dem Apotheker zwar der Auftrag der Arzneimittelversorgung obliege. Die Apotheke stelle aber zugleich einen Gewerbebetrieb dar. Der Apotheker sei in der Folge ein Teilnehmer des allgemeinen wirtschaftlichen Verkehrs. [15] Dabei hat der Gesetzgeber auch gesehen, dass den Apotheken im Rahmen der Arzneimittelversorgung eine Monopolstellung zukommt. Diese sei allerdings aus Gründen der „Volksgesundheit“ [16], der Vorbeugung des Missbrauchs und wirtschaftlichen Gesichtspunkten [17] gerechtfertigt. Eine Auflockerung der Monopolstellung erfolgte durch § 30 Abs. 1 des Gesetzes über den Verkehr mit Arzneimitteln in seiner Ursprungsfassung (AMG-1961). [18] Bestimmte Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen wurden für den Verkehr außerhalb der Apotheken zugelassen, wenn keine Gefährdung der Volksgesundheit oder der „ordnungsgemäßen“ Arzneimittelversorgung zu befürchten war. Gleichzeitig wurde in § 37 AMG-1961 festgelegt, dass Preise und Preisspannen für die Abgabe von Arzneimitteln durch Rechtsverordnung in der Deutschen Arzneitaxe festgesetzt wurden, und zwar so, dass „den berechtigten Interessen der Arzneimittelverbraucher und der Apotheken als Einrichtungen der öffentlichen Arzneimittelversorgung Rechnung getragen wird“. [19] Sodann stellte der Gesetzgeber fest, dass Apotheker unter dem Druck stünden, Arzneimittel vorrätig zu halten, unabhängig von der Frage, ob diese aus Sicht des Apothekers wirtschaftlich interessant seien oder nicht. [20] Zu etwaigen Maßnahmen führte diese Feststellung jedoch nicht.

2. Gegenwärtiges Verständnis

Da die vorbeschriebene Entwicklung keine bedarfsorientierten Anforderungen an eine „flächendeckende“ Versorgung hervorgebracht hat, stellt sich die Frage, auf welcher gesetzlichen Grundlage der Begriff einer „flächendeckenden“ Versorgung“ heute basieren soll.

a. Arzneimittelgesetz

Das derzeit anwendbare Arzneimittelgesetz (AMG) [21] normiert in § 1 den Zweck, im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung für die Sicherheit im Verkehr mit Arzneimitteln zu sorgen. Sicherheit und Versorgungsmaxime stellen damit staatliche Schutzpflichten [22] aus dem Arzneimittelgesetz heraus dar. [23] Das BVerfG definiert die „ordnungsgemäße“ Arzneimittelversorgung als eine Versorgung, die „sicherstellt, dass die normalerweise, aber auch für nicht allzu fernliegende Ausnahmesituationen benötigten Heilmittel und Medikamente in ausreichender Zahl und in einwandfreier Beschaffenheit für die Bevölkerung bereitstehen, zugleich aber einem Missbrauch von Arzneimitteln nach Möglichkeit vorbeugt“. [24] Gemeint ist damit nicht zwangsläufig die Zahl und Dichte der zur Verfügung stehenden Apotheken. Vielmehr beschäftigt sich das AMG mit der Sicherstellung einer qualitativ und quantitativ hochstehenden sowie möglichst sicheren Arzneimittelversorgung. [25] Diese darf nicht nur auf eine flächendeckende Bereitstellung von bewährten Standardarzneimitteln gerichtet sein, sondern gerade auch auf eine weitgehende und – zulassungsrechtlich möglichst zeitnahe – Versorgung mit innovativen Produkten sowie mit Produkten für seltene Krankheiten (Orphan Drugs). [26] § 1 AMG beschäftigt sich also primär mit dem Versorgungsniveau im Lichte der zur Verfügung gestellten Arzneimittel. Dass die Versorgung „flächendeckend“ erfolgt, ist sekundär zu betrachten. Im Arzneimittelrecht hat sie keinen ausdrücklichen gesetzlichen Niedergang gefunden.

b. Apothekengesetz

Verbunden ist der Versorgungsauftrag aus § 1 AMG mit der ebenfalls im AMG in § 43 niedergelegten Apothekenpflicht. Der Apotheker hat also gegenüber dem Verbraucher eine generelle Monopolstellung. Nur ausnahmsweise kann der Verbraucher Arzneimittel außerhalb der Apotheke beziehen. [27] Im Zuge seiner Stellung hat der Apotheker kraft seiner pharmazeutischen und pharmakologischen Ausbildung und Sachkenntnis im Bereich der Arzneimittelvermarktung die im öffentlichen Interesse gebotene und gesetzlich bestimmte Aufgabe (§ 1 Abs. 1 Apothekengesetz - ApoG), die ordnungsgemäße Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln in ordnungsgemäßer Qualität zu gewährleisten. Er soll als fachkundiger Berater und Kontrolleur Verbraucher mit den erforderlichen Informationen versorgen; auch um Missständen entgegenzuwirken. Auch im ApoG ist damit das Kriterium „flächendeckend“ im Kontext der Arzneimittelversorgung nicht zu finden. Dass eine ausdrückliche gesetzliche Regelung möglich ist, zeigt allerdings beispielsweise § 73b zur hausarztzentrierten Versorgung im V. Sozialgesetzbuch (SGB V.). In dessen Abs. 4 werden Vorgehensweisen zur Sicherstellung des flächendeckenden Angebotes der hausarztzentrierten Versorgung aufgestellt. Gleichartiges findet sich im Arzneimittelrecht nicht, zumindest nicht ausdrücklich im Gesetzestext niedergelegt. Gleichwohl gehen Gesetzgeber und Rechtsprechung bislang einhellig von diesem – insoweit ungeschriebenen - Normzweck aus. [28]


IV. Wettbewerb und „flächendeckende“ Arzneimittelversorgung

Unterstellt man nun, die staatliche Schutzpflicht einer „flächendeckenden“ Arzneimittelversorgung habe ihre Daseinsberechtigung, ist gleichwohl zu hinterfragen, inwieweit Wettbewerb unter den Apothekern geeignet ist, diesen Versorgungsauftrag zu gefährden. Dabei darf nicht vergessen werden, dass Wettbewerb unter den Apotheken ausdrücklich gewünscht und durch den Wegfall der Preisbindung für OTC gestärkt werden sollte. [29]

1. Vermeintliche Gefährdung

Wie bereits angedeutet, ist die „flächendeckende“ Arzneimittelversorgung ein althergebrachtes Argument, dass in Ermangelung einer gesetzlichen Grundlage eher als Polemik einzuordnen ist. Dennoch gilt es sich damit auseinanderzusetzen. Das Argument sollte bereits bei den Überlegungen zum Versandhandel mit Arzneimitteln dazu dienen, entsprechende Bestrebungen zu stoppen. Die Gegner des Versandhandels sahen in der Einführung des Versandhandels die „flächendeckende“ Versorgung in Gefahr. [30] Die Bundesvereinigung Deutscher Apothekerverbände (ABDA) vertrat schon im Jahr 2001 die Auffassung, Versandhandel würde zu einer Verschlechterung der bereits wirtschaftlich vermeintlich stark angeschlagenen Situation der Apotheker [31] führen. Der Erfolg weniger großer Versandapotheken würde zu Lasten aller übrigen Apotheker gehen. [32] Die damit einhergehende Schließung von Apotheken führe dazu, dass die Sicherstellung des kurzfristigen Arzneimittelsofortbedarfs nicht mehr gewährleistet werden könne. [33] Die Einführung des Versandhandels zum 01.01.2004 und die sich dem anschließende Entwicklung haben allerdings gezeigt, dass der Versandhandel – jedenfalls mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln - einen derart geringen Anteil an der Gesamtversorgung hat, dass hierdurch nicht im Ansatz eine Gefährdung des Versorgungsauftrags zu irgendeinem Zeitpunkt im Raum stand. Beispiel: Im Jahr 2009 entfiel auf den Versandhandel von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln nur gut 1% der gesamten Arzneimittelausgaben der GKV. Der Umsatz mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln ist demgegenüber nach wie vor das wichtigste Umsatzsegment von (Präsenz)apotheken. Der Umsatzanteil lag im Jahr 2009 bei 82% und damit sogar leicht höher als noch im Jahr 2000, wo er 79% betrug. [34] Wie sollen dann aber Vergünstigungen, die im Versandhandel mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln gewährt werden, welcher lediglich 1% der gesamten Arzneimittelausgaben der GKV ausmacht, den Bestand von Präsenzapotheken und/oder eine „flächendeckende“ Arzneimittelversorgung gefährden? Bereits im Jahr 2001 erschien die Sorge um eine „flächendeckende“ Arzneimittelversorgung zumindest für Städte und dichtbesiedelte Gebiete unbegründet. Denn bei der zu beobachtenden, extremen Apothekendichte in deutschen Innenstädten führen wettbewerbsbedingte Schließungen allenfalls zur Marktbereinigung. [35] Von einer Vergrößerung des ohnehin großmaschigen Apothekennetzes in ländlichen Regionen konnte ebensowenig die Rede sein. [36] Im Übrigen bewerkstelligt gerade der Versandhandel eine unterschiedslose „flächendeckende“ Arzneimittelversorgung im gesamten Bundesgebiet. Ungeachtet dessen könnte dem Versandhandel eine etwaige Ausdünnung in ländlichen Gebieten nicht angelastet werden. Dies ist vielmehr überwiegend auf den demografischen Wandel, namentlich Nachwuchsmangel und allgemeine Landflucht zurückzuführen. Zugleich hat die Vergangenheit aufgezeigt, dass Bonus und Rabatte als Werbemaßnahmen nicht dazu geeignet sind, den Versorgungsauftrag zu gefährden. Dies haben die vergangenen nahezu 14 Jahre mehr als anschaulich bewiesen. So lange kennen der Markt, mithin der Verbraucher, diese Maßnahmen bereits. Ein signifikantes Apothekensterben ist gerade nicht aufgetreten, erst recht nicht ein solches, welches auf vorgenannte Vorteilssysteme - erst recht nicht solcher ausländischer Versandapotheken - zurückgeführt werden könnte [37]. Vielmehr drängt sich der Eindruck auf, dass schlicht jeder Veränderung seitens der deutschen Apothekerschaft mit Ablehnung begegnet wird. Jedwede Überlegungen zu (wettbewerbsfördernden) Reformen des Arzneimittelvertriebs werden unter Verweis auf eine Gefährdung des Verbraucherschutzes durch ein vermeintliches „Apothekensterben“ auf der Basis der Argumentation der „flächendeckenden Versorgung“ abgelehnt. Die vorliegenden demographischen Daten rechtfertigen diese Bedenken allerdings nicht [28].

2. Tatsächliche Versorgungssituation

In den letzten 20 Jahren war die Zahl der Apotheken in Deutschland in etwa konstant. Sie belief sich 2010 auf 21.441. Das sind geringfügig weniger als die 21.592 Apotheken 10 Jahre zuvor und nur etwa 1.300 mehr als 1991. [39] Dies bestätigt das Bundesministerium für Gesundheit mit der Pressemitteilung „Zum angeblichen Apothekensterben“ vom 31.10.2006 [40]. Dort heißt es: „Seit 1989 begleiten die Apotheker Reformen im Gesundheitswesen mit massiven Protesten und der Drohung mit massiven Apothekenschließungen. Tatsächlich jedoch fand dieses „Apothekensterben“ nie statt – im Gegenteil stieg die Zahl der Apotheken auf 21.476 im Jahr 2005. Hier die Zahlen: 1985: 17187, 1990: 18029, 1992: 18163, 1993: 18193, 2003: 21305, 2004: 21392, 2005: 21476.“. Die Bundesvereinigung Deutscher Apothekerverbände (ABDA) selbst stellt fest, dass Deutschland im Jahr 2012 im europäischen Vergleich mit einer Apothekendichte von 3800 Menschen pro Apotheke weiterhin im Mittelfeld liegt. [41] Ob es zu einer Veränderung der Apothekendichte ab 2002 durch den Versandhandel gekommen ist, ist empirisch nicht belegt [42]. Insgesamt unterliegt der deutsche Apothekenmarkt einer geringen Dynamik. Tendenziell nahm die Zahl der Neueröffnungen und Schließungen bis 2011 zu. [43] Im Jahre 2011 existierten 21.238, 2012 20.921 Apotheken [44]. Überdies ist die Zahl der Apotheker in den vergangenen Jahren moderat angestiegen. Deutsche Apotheken bauten in den vergangenen Jahren Beschäftigung auf. So stieg die Gesamtzahl der Arbeitsplätze trotz konstanter Apothekenzahl von rund 136.000 im Jahr 2000 auf fast 148.000 im Jahr 2010 (+0,8% p.a). Die Beschäftigung bei den Apothekern stieg moderat (+2.300 bzw. +0,5% p.a.) an. Obwohl in den nächsten Jahren aufgrund steigender Lebenserwartung auch der Arzneimittelbedarf steigen könnte, sind vom Bevölkerungswachstum dämpfende Effekte zu erwarten. Bereits in den letzten Jahren ist die Bevölkerungszahl schon leicht geschrumpft. Von rund. 82 Mio. im Jahr 2011 dürfte die Bevölkerungszahl bis 2020 auf 80 Mio. und bis 2050 auf 69 Mio. sinken. Zudem dürfte der Anteil der Bevölkerung in Ballungsräumen zunehmen, während jener der Landbevölkerung sinkt, was die Situation für Apotheken in ländlichen Gebieten zwar verschlechtern könnte. Jedoch ist die Landbevölkerung im Schnitt älter, was die negativen Effekte für Apotheken in eher ländlichen Gebieten zumindest mittelfristig dämpft. [45] Vermeintlich negative Effekte für Apotheken in ländlichen Gebieten wären ohnehin auch nicht gleichzusetzen mit deren Schließung. Soweit es lediglich um Umsatzeinbußen ginge, bliebe die Arzneimittelversorgung nach wie vor aufrechterhalten. Gründe für Schließungen von Apotheken sind vielfältig. [46] So sei laut ABDA davon auszugehen, dass im Jahr 2011 durch das Arzneimittelmarktneuordnungsgesetz (AMNOG) eine schwierige wirtschaftliche Lage der Apotheker verursacht wurde. [47] Gerade auf dem Land sei es aufgrund der schwindenden Ärztedichte zusehends schwieriger, Nachfolger für altersbedingt ausscheidende Apotheker zu motivieren. [48] Seit 2004 findet ein Konzentrationsprozess statt: Apotheker dürfen bis zu drei Filialen betreiben, seither schrumpft die Zahl der Einzelapotheken. [49] Von einem „Apothekensterben“ kann deswegen aber nicht gesprochen werden, denn nachdem das Gesundheitsmodernisierungsgesetz im Jahr 2004 in Kraft trat, änderte sich lediglich die Anbieterstruktur. Dadurch nahm die Zahl der Filialen von 2005 bis 2010 um im Schnitt 32% p.a. zu, und ihr Anteil an allen Apotheken betrug im Jahr 2010 16%. Mit der Zulassung von Filialen kam mehr Bewegung in den Apothekenmarkt. So stieg die Zahl der Neueröffnungen im Jahr 2004 sprunghaft an, nachdem sie zuvor rückläufig war. [50] Der negative Zusammenhang zwischen Einwohnerzahl pro Apotheke und Bevölkerungsdichte erklärt, warum es reizvoller ist, eine Apotheke in dicht besiedelten Regionen zu führen. In ländlichen Regionen übertreffen Apotheken teilweise mit durchschnittlich über 3600 Einwohnern pro Apotheke jene Einwohnerzahl, die für den profitablen Betrieb einer Apotheke branchenüblich notwendig ist. Befragungen von Apotheken zufolge liegt diese Zahl bei ca. 3.000 Einwohnern. [51]

Letztendlich ist mit Blick auf das europäische Ausland in Deutschland heute wie auch bereits 2001 die Gefahr einer Arzneimittelunterversorgung durch vermeintliche Ausdünnung des Apothekennetzes (aus welchen Gründen auch immer) als äußerst gering einzuschätzen. Im Bundesdurchschnitt versorgte 2001 eine Apotheke ein Areal von 16 km2, während der EU-Durchschnitt bei 84 km2 lag. [52] Ein 2010 von der Europäischen Kommission veröffentlichter Bericht [53] geht bei der Analyse des Einzelhandelssektors besonders auf die Marktsituation u.a. der Apotheken in der EU ein und stellt deren Erreichbarkeit (Anzahl der Apotheken pro 100 km2) in einigen Mitgliedsstaaten (u.a. AT, FI, SE, DK, RO) als problematisch heraus. Jedoch hebt dieser Bericht Deutschland gerade als eines der Länder mit der besten Erreichbarkeit hervor. [54] Eine Studie des Thünen-Instituts [55], das zum Kompetenzbereich des Bundesministeriums für Ernährung und Landwirtschaft (BMEL) gehört, stellt zudem fest, dass die Entfernung zur nächstgelegenen Apotheke nur rund 4 Kilometer beträgt. Lediglich in ländlichen Kreisen geringer Dichte, in denen weniger als 100 Einwohner pro Quadratkilometer leben, liege die Entfernung bei 6 Kilometern. Lediglich 0,16 Prozent der Bevölkerung bräuchten länger als 15 Minuten zur nächstgelegenen Apotheke. Vermeintlich starke Unterschiede zwischen verschiedenen Städten sind schlicht mit der Bevölkerungsdichte zu erklären. Da z.B. die Einwohnerzahl pro Quadratkilometer in München viel höher ist, muss auch die Anzahl der Apotheken pro Quadratkilometer wesentlich höher sein, als in Erfurt. [56]

3. Rechtsprechung

a. Bisherige Begründungen

Mehrheitlich zieht die Rechtsprechung das Argument der „flächendeckenden“ Versorgung heran, um Einschränkungen der Rechte der Apotheker zu rechtfertigen. Nur selten lassen Gerichte erkennen, dass eine pauschale Verweisung auf den Versorgungsauftrag gerade nicht ausreichend ist. [57] Anders beurteilt dies das OLG Stuttgart [58] im Rahmen der Frage, ob ein Gutscheinsystem die Interessen von Mitbewerbern oder Verbrauchern im Sinne von § 3 UWG spürbar beeinträchtigt; ebenso der BGH, der auf diese Weise einen Verstoß gegen die Arzneimittelpreisverordnung (AMPreisV) [59] begründet. [60] Das OVG Koblenz [61] ging noch einen Schritt weiter und stellte (entsprechend dem bundesdeutschen Gesetzgeber, dazu sogleich) offenbar ausschließlich generalpräventive Überlegungen ins Blaue hinein an. Obwohl es seine Entscheidung auf die flächendeckende Versorgung stützte, sah es keine Veranlassung, Feststellungen über die Versorgungslage zu treffen oder auch nur den Vortrag des Apothekers zur tatsächlichen Versorgungssituation im streitentscheidenden Gebiet zu berücksichtigen. Den Beweisangeboten des Apothekers wurde nicht Folge geleistet. Vielmehr sah das Gericht es als unerheblich an, ob die Versorgung tatsächlich gefährdet sei oder nicht. Denn gerade eine hohe Apothekendichte führe zu erhöhtem Wettbewerb. Vor diesem Hintergrund seien die Apotheker im Interesse der „flächendeckenden“ Versorgung zu schützen. Auf diese Weise könne zudem gewährleistet werden, dass alle Apotheken ein wirtschaftliches Auskommen hätten und nicht vom Markt gedrängt würden.

b. kritische Würdigung

Dem ist nicht zuzustimmen. Die Rechtsprechung übersieht, dass es sich bei der Frage, ob die flächendeckende Gesundheitsversorgung beeinträchtigt ist, um eine Tatsache handelt, die nicht nur eines substantiierten Vortrages im Einzelfall, sondern des Beweises zugänglich ist und auch eines solchen bedarf. Gleichwohl setzen die Gerichte [62] eine Beeinträchtigung der „flächendeckenden“ Arzneimittelversorgung der Bevölkerung im Einzelfall als gegeben voraus und verweisen lediglich pauschal auf den Versorgungsauftrag. Es kann nicht nachvollzogen werden, aus welchen Gründen per se von einer Beeinträchtigung der „flächendeckenden“ Arzneimittelversorgung ausgegangen werden soll. Das OVG Koblenz ging in seiner vorgenannten Entscheidung [63] gar von einer Beeinträchtigung der flächendeckenden Versorgung bei einer hohen Apothekendichte aus. Wie eine hohe Dichte die Versorgung gefährden kann, erschließt sich von vorn herein nicht. Die Apothekendichte wäre für sich genommen ohnehin kein abschließender Anhaltspunkt zur Bewertung der Frage, ob in der Bundesrepublik Deutschland von einer Gefährdung der „flächendeckenden“ Arzneimittelversorgung – etwa durch Vorteilssysteme ausländischer Versandapotheken - gesprochen werden kann. Die Apothekendichte stellt lediglich einen einzelnen Wertungsgesichtspunkt dar. Um eine Gefährdung der „flächendeckenden“ Versorgung darlegen zu können, bedürfte es weitaus mehr. Es müsste sich eine erhebliche Veränderung in der Versorgungsstruktur ergeben haben. Solange aber die Apothekendichte in einem bestimmten Gebiet über einen längeren Zeitraum unverändert bleibt, obwohl einzelne Apotheken in diesem Gebiet Boni, Rabatte oder Gutscheine gewähren, ist dem Argument, die Arzneimittelversorgung sei wegen dieser Maßnahmen nicht mehr sichergestellt, jegliche Grundlage entzogen. Versorgungsentscheidende Veränderungen hingegen konnten bislang durch kein Gericht nachgewiesen werden. Mehr noch, es wurden nicht einmal entsprechende Versuche unternommen. Es stellt sich demgegenüber auch die Frage, was fehlender Preiswettbewerb zur Folge hat. Als Ausgangspunkt kann festgehalten werden, dass fehlender Preiswettbewerb zu einem Überangebot von Präsenzapotheken führt. Häufig sind Apotheken in wenigen Metern Entfernung zueinander gelegen. Ob die so – jedenfalls in Ballungsgebieten - entstehende hohe Apothekendichte für die „flächendeckende“ Arzneimittelversorgung der Bevölkerung erforderlich ist, darf angesichts der dargelegten Fakten bezweifelt werden. Warum sind Apotheken als im Interesse der „flächendeckenden“ Arzneimittelversorgung vor einem Preiswettbewerb untereinander zu schützen, wenn und solange der Preiswettbewerb die „flächendeckende“ Versorgung der Bevölkerung  mit Arzneimitteln nicht gefährdet? Zwar stellt die Apotheke eine aus gesundheitspolitischen Gründen zu erhaltende Institution dar. Auch der Apotheker nimmt  aber am wirtschaftlichen Verkehr teil. Für die Erhaltung der Institution Apotheke und der Förderung ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit wurde der Apotheke bereits das Verkaufsmonopol für Arzneifertigwaren zugesprochen. Darüber hinaus sind keine weiteren Maßnahmen sachdienlich, um die Leistungsfähigkeit der Apotheke weiter zu steigern. Insbesondere können dazu keine wettbewerblichen Maßnahmen herangezogen werden, denn diese stellen Mechanismen des allgemeinen wirtschaftlichen Verkehrs dar. Vor diesen sind auch Apotheken nicht zu schützen.


V. „Flächendeckende Arzneimittelversorgung“ im Prozess

Wie aber werden die die flächendeckende Arzneimittelversorgung prägenden Umstände und Tatsachen zum Prozessgegenstand? Von Bedeutung ist bei der Beantwortung dieser Frage das geltende Prozessrecht.

1. Parteivortrag

Ausgehend von der Zivilprozessordnung bestimmen sich die der richterlichen Entscheidung zugrunde zu legenden Tatsachen nach dem Parteivortrag. Tatsachen, über welche das Gericht zu befinden hat, müssen von den Parteien vorgebracht werden. Der Kläger hat schlüssig die Tatsachen vorzutragen, für welche er die Darlegungslast trägt, der Beklagte muss diese erheblich bestreiten. Dabei muss der Parteivortrag wahrheitsgemäß und vollständig erfolgen, § 138 Abs. 1 ZPO. Die Partei, welche behauptet, wettbewerbliche Preisgestaltungssysteme würde die „flächendeckende“ Arzneimittelversorgung in der Bundesrepublik Deutschland gefährden, muss dies nicht nur vortragen, der Vortrag muss auch so konkret sein, dass er nicht als unbeachtlich zu beurteilen ist. [64] Der klägerische Vortrag darf insoweit nicht nur „ins Blaue“ hinein erfolgen ohne tatsächliche Anhaltspunkte. [65] Die Partei genügt ihrer Darlegungslast, wenn die vorgetragene Tatsache in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet ist, das geltend gemachte Recht zu begründen. [66] Die pauschale Behauptung einer Partei, die „flächendeckende“ Arzneimittelversorgung sei durch wettbewerbliche Maßnahmen wie Bonus-/Rabattsysteme gefährdet, ist schon weder zeitlich oder örtlich noch hinsichtlich der näheren Umstände konkret vorgebracht, sondern entbehrt jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte. Gerichtliche Auseinandersetzungen in der jüngeren Vergangenheit haben gezeigt, dass sich die Kläger und das erkennende Gericht überwiegend pauschal auf die gesetzgeberische Wertung  - etwa die vermeintlich ohnehin nur deklaratorischen Vorschrift des § 78 Abs. 1 Abs.4 AMG - zurückziehen und zu der Frage einer tatsächlichen Beeinträchtigung des Versorgungsauftrages kein Wort verlieren, erst recht nicht zu einer solchen, die auf die im Einzelfall angegriffene wettbewerbliche Maßnahme zurückzuführen wäre.

2. Beweisantritt

Um beurteilen zu können, ob die Behauptung, wettbewerbliche Maßnahmen gefährden die flächendeckende Arzneimittelversorgung, ein erhebliches und daher im Anschluss durch die Partei zu beweisendes Vorbringen darstellt und nicht als unbeachtlich anzusehen ist, stellt sich die Frage, an welchen Tatsachen diese Behauptung anknüpfen könnte.

a. Beweisbare Tatsache

Tatsachen sind äußere oder innere vergangene oder gegenwärtige konkret bestimmte Geschehnisse oder Zustände, welche der Nachprüfung durch Dritte offenstehen, genauer, beweisbar sind [67]. Zu den Tatsachen gehören auch bereits eingetretene Geschehnisse oder Zustände, die eine Wahrscheinlichkeit für eine bestimmte zukünftige Entwicklung begründen [68] , was natürlich nicht zu verwechseln ist mit Geschehnissen oder Zuständen, die erst in der Zukunft liegen. [69] Die vermeintliche Nichtgewährleistung oder Gefährdung einer „flächendeckenden“ Arzneimittelversorgung ist als Tatsache im Rechtssinne anzusehen, die als Mangel oder als ein solcher, der sich unmittelbar abzeichnet, der durch Patienten nachgefragten Menge und/oder Qualität an Arzneimitteln zu qualifizieren wäre. Der Anspruch auf „flächendeckende“ Arzneimittelversorgung meint eine ein bestimmtes Gebiet vollständig erfassende Versorgung (im Sinne einer Versorgungsbereitschaft). Eine entsprechend erfolgreiche Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln wäre in diesem Sinne daran zu messen, ob der Verbraucher von ihm nachgefragte Arzneimittel in einem zu definierenden Zeitfenster (insoweit: „rechtzeitig“) in der nachgefragten Menge erhält. Die Dauer der Bedienung der Nachfrage setzt sich wiederum aus zwei Faktoren zusammen: der aktuellen mengenmäßigen Vorratshaltung der frequentierten Apotheke hinsichtlich bestimmter Arzneimittel und der Frage nach den Grenzen der Zumutbarkeit für Patienten hinsichtlich der Strecke, die der Patient zurücklegen muss, um das von ihm benötigte Arzneimittel zu erhalten. Diese Faktoren sollten den fraglichen Umstand „Nichtgewährleistung“ bzw. „konkrete Gefahr der Nichtgewährleistung“ hinreichend konkretisieren. In der Folge würde die vermeintliche „Nichtgewährleistung der flächendeckenden Arzneimittelversorgung“ einen für jeden sichtbaren und erfahrbaren, somit äußeren Zustand darstellen. Ein solcher Zustand wäre im Falle seines Eintretens auch gegenwärtig. Welche Maßstäbe hier genau anzulegen sind, eröffnet indes weiteren Interpretationsspielraum. In diesem Zusammenhang ist erneut zu fragen, was überhaupt unter einer „flächendeckenden“ Arzneimittelversorgung verstanden werden soll. Die „ordnungsgemäße“ Arzneimittelversorgung ist wie bereits dargestellt in § 1 Abs. 1 ApoG erwähnt, jedoch nicht definiert. Das BVerfG hält demgegenüber eine „ordnungsgemäße“ Versorgung für gegeben, wenn die benötigten Heil- und Arzneimittel in ausreichender Zahl und in einwandfreier Beschaffenheit für die Bevölkerung bereitstehen. [70] Nicht „ordnungsgemäß“ könnte im Umkehrschluss ein nur unzureichendes Feilhalten der in entsprechender Qualität benötigten Arzneimittel sein. Über die konkreten Anforderungen sagt dies indes immer noch nichts aus. Eine „ordnungsgemäße“ Arzneimittelversorgung könnte jedenfalls durch entsprechende Vorratshaltung sichergestellt werden. Aufschlussreich ist hierbei § 15 Apothekenbetriebsordnung (ApBetrO), der die Mindestbevorratung näher erläutert: Die Apotheke hat Arzneimittel und apothekenpflichtige Medizinprodukte, die zur Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung notwendig sind, in der mindestens dem durchschnittlichen Wochenbedarf der Apotheke entsprechenden Menge vorrätig zu halten, § 15 Abs. 1 S. 1 ApBetrO. Darüber hinaus müssen die in Satz 2 bzw. Absatz 2 gelisteten Produkte in der Apotheke vorrätig bzw. kurzfristig beschaffbar sein. [71] Dieser Durchschnittswochenbedarf ist abhängig von den Faktoren Lage (Stadt- oder Landapotheke), Bevölkerungsstruktur und Ärztedichte. Das Warenlager einer Apotheke ist ausreichend, wenn beim täglichen Betrieb Verschreibungen nur ausnahmsweise nicht sofort aus dem Vorrat bezogen werden können. Nichtvorrätige Arzneimittel müssen kurzfristig vom Großhandel beziehbar sein [72]. Die Menge an in einer Apotheke bereitzustellenden Arzneimitteln ist mithin von der in einem bestimmten Gebiet mit konkreter Einwohnerzahl im Durchschnitt nachgefragten Arzneimittel abhängig. Die Anzahl der Apotheken in einem konkreten Versorgungsgebiet ist dabei nicht von Relevanz. Kommt es zu einer niedrigeren Apothekenanzahl bedeutet dies nicht zwangsläufig eine Beeinträchtigung der Arzneimittelversorgung, sondern lediglich eine höhere Mindestvorratsleistung der einzelnen Apotheke(n). Ob eine Differenz zwischen vorrätig zu haltender und gehaltener Menge durch ansässige Apotheken besteht, ist durch Inventur bzw. über einen Nachweis durch den Apothekenleiter nachprüfbar, folglich objektiv beweisbar. Der Grundsatz der Mindestbevorratung wird von einem weiteren Aspekt ergänzt: die zumutbare Entfernung. Andernfalls könnte man zu dem wundersamen Schluss kommen, eine Apotheke könne bei entsprechender Mindestbevorratung die flächendeckende Arzneimittelversorgung gewährleisten. Dem ist natürlich nicht so. Denn die nächste Apotheke muss sich in einer für einen Patienten zumutbaren Entfernung befinden. Bislang noch offen ist allerdings, ab welchem Wert die Entfernung zur nächstgelegenen Apotheke die Zumutbarkeitsgrenze erreicht. Regelungen oder Definitionen sieht das Gesetz hierzu nicht vor. Maßgeblich für die Bestimmung der Zumutbarkeit könnte die Strecke in Kilometern bzw. der für diese benötigte Zeitaufwand, die Erreichbarkeit per bestimmter Verkehrsmittel sein. Auch das Gebiet und die Einwohner, die eine Apotheke zu versorgen hat, könnten eine Relevanz bei der Bewertung haben. Zumindest sind dies Kriterien, die in anderen EU-Mitgliedsstaaten bereits zur Bestimmung der Zumutbarkeitsgrenze herangezogen werden. [73] Im Zuge der Beweisbarkeit taucht dabei aber die Frage auf, ob eine Zumutbarkeitsregelung auf der Basis der vorgenannten Kriterien damit übergangen werden kann, dass der Wettbewerb der Apotheken untereinander untersagt wird.

b. Beweisbedürftigkeit

Die Tatsachenbehauptung einer Partei (hier dahingehend, dass die flächendeckende Arzneimittelversorgung durch wettbewerbsrechtliche Maßnahmen gefährdet sei), wäre auch beweisbedürftig [74], wenn sie für die Gegenpartei ungünstig ist, rechtserheblich ist und bestritten wird und weder bewiesen, noch offenkundig (§ 291 ZPO) oder Gegenstand einer Vermutung (§ 292 ZPO) ist. Ob eine Tatsache rechtserheblich ist, ergibt sich aus dem jeweiligen Tatbestand bzw. Sinn und Zweck der jeweiligen Vorschrift, z.B. § 78 AMG. Die Frage der (Nicht)Gewährleistung der flächendeckenden Arzneimittelversorgung ist als rechtserheblich anzusehen bzgl. solcher Rechtssätze, deren Sinn und Zweck gerade (auch) darin zu sehen sein sollen, eine „flächendeckende“ Arzneimittelversorgung zu bezwecken. Soweit aus dem verfolgten Zweck selbst nicht bereits ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal einer „Gefährdung der flächendeckenden Versorgung durch die im Einzelfall angegriffene wettbewerbliche Maßnahme“ erwachsen muss, führt jedenfalls eine verfassungs- und europarechtskonforme Auslegung zu einer entsprechenden Anwendungseinschränkung der betroffenen Vorschrift, vorausgesetzt natürlich man hielte die betroffene Vorschrift nicht von vorn herein für verfassungs- und/oder europarechtswidrig. [75] Von einer Beweisführung kann auch nicht ausnahmsweise abgesehen werden. Denn die vermeintliche Nichtgewährleistung der „flächendeckenden“ Versorgung (durch wettbewerbliche Preisgestaltungsmaßnahmen) stellt keine allgemein (oder gerichts [76]-)kundige Tatsache i.S.d. § 291 ZPO dar. Selbst für den Fall, dass es sich um eine offenkundige Tatsache handeln sollte, wäre jedenfalls der Gegenbeweis dahingehend zulässig, dass diese unrichtig ist [77], dies muss bereits aus dem Grundsatz rechtlichen Gehörs folgen. [78] Die Offenkundigkeit ist im Zweifel zu verneinen. [79] Es besteht auch keine gesetzliche Vermutung i.S.d. § 292 ZPO für die vermeintliche „Nichtgewährleistung einer flächendeckenden Arzneimittelversorgung“ o.ä. aufgrund wettbewerblicher Maßnahmen. Eine entsprechende Vermutung kann auch nicht aus dem Apothekenmonopol gefolgert werden. Insbesondere rechtfertigt die Notwendigkeit der Regulierung des Apothekenmarktes nicht automatisch jedwede Regulierung. Die fehlende Beweisbedürftigkeit einer kraft Gesetzes vermuteten Tatsache würde auch hier nicht daran hindern, den Beweis des Gegenteils zu führen. [80] Substantiiert vorgetragen, geschweige denn bewiesen wurde bislang weder eine tatsächliche  Beeinträchtigung, noch eine konkrete Gefährdung der flächendeckenden Arzneimittelversorgung, ja nicht einmal eine irgendwie geartete abstrakte Gefährdungslage bzgl. derer wenigstens entsprechende Anhaltspunkte vorgetragen und unter Beweis gestellt werden müssten. [81] Das OLG Köln gelangte in einem Verfahren [82], in dem es um eine vermeintliche Verletzung der deutschen Arzneimittelbindung durch eine ausländische Versandapotheke ging, zu der Überzeugung, es obliege nicht dem Kläger, der seine vermeintlichen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsansprüche auf eine Verletzung der deutschen Arzneimittelpreisbindung (§ 78 AMG i.V.m. der Arzneimittelpreisverordnung) stützt, dazu vorzutragen und nötigenfalls zu beweisen, dass gerade die im Einzelfall angegriffene wettbewerbliche Maßnahme eine Beeinträchtigung der „flächendeckenden“ Arzneimittelversorgung zur Folge hat oder auch nur die realistische Möglichkeit besteht, dass sich eine solche Beeinträchtigung realisiert. Vielmehr, so das OLG Köln, hätte es der dortigen Beklagten oblegen, die Voraussetzungen einer „anspruchsvernichtenden Einwendung“ schlüssig vorzutragen. Interessant an der gewählten Formulierung „anspruchsvernichtende Einwendung“ ist allerdings, dass das OLG Köln in der vorgenannten Entscheidung offensichtlich davon ausgegangen ist, dass es der Beklagten (mit einem gleichsam spiegelbildlichen Sachvortrag zur tatsächlichen Arzneimittelversorgungssituation in der Bundesrepublik Deutschland) jedenfalls möglich gewesen wäre, den gegnerischen Angriff zu Fall zu bringen. Dies zugrunde gelegt, müsste ein entsprechend schlüssiger und unter Beweis gestellter Beklagtenvortrag dann wenigstens zu einer sekundären Darlegungs- und Beweislast der Klägerin führen.

3. Beweiswürdigung

Ob eine „flächendeckende“ Arzneimittelversorgung noch gegeben bzw. diese bereits als gefährdet angesehen werden muss, könnte letztlich von der Frage abhängen, ob die  durchschnittliche Entfernung zur nächstgelegenen Apotheke für den Verbraucher noch als zumutbar angesehen werden kann und wo diese Zumutbarkeit endet. In Ermangelung einer Regelung wird nach einer Lösung gesucht. Einige Gerichte sehen diese Lösung in der Streichung des Wettbewerbs. Andere Möglichkeiten werden mitunter nicht einmal in Betracht gezogen, obwohl für andere Ansätze ein Blick über die deutsche Grenze hinaus reichen würde. Im Übrigen ist die Streichung von Wettbewerb im Hinblick auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als kritisch zu sehen. Zwar soll die Festpreisbindung die „flächendeckende“ Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln zum Ziel haben. Allerdings müsste das mit der Festpreisbindung einhergehende Verbot zur Erreichung dieses Ziel auch geeignet, erforderlich und angemessen sein. An einer solchen Geeignetheit ist bereits zu zweifeln. Denn die Eliminierung von Preisgestaltungssystemen kann nicht die argumentativ angeführten Schließungen von Apotheken verhindern. Letztlich scheitert es hier an der Erforderlichkeit. Es darf zur Zielerreichung nur dasjenige Mittel angewandt werden, welches die geringstmögliche Belastung bei gleicher Wirksamkeit bedeutet. Bei gleicher Wirksamkeit ist das weniger einschneidende Mittel zu wählen. Aufschlüsse gibt ein Blick in die Historie. So sah die deutsche Arzneitaxe zur Weimarer Republik einen Mindestpreis nicht als für eine ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung erforderlich an. Die Arzneitaxe regelte, dass die Preisbildung für Arzneien sehr wohl unter-, nur nicht überschritten werden durfte. [83] Der Vergleich zu anderen EU-Mitgliedstaaten mit vergleichbarem Versorgungsniveau zeigt, dass auch ohne Arzneimittel-Festpreise niemand unterversorgt bleibt. Wie verschiedene EU-Mitgliedsstaaten beweisen, sind auch minder schwere Mittel (etwa die Förderung von Apotheken in ländlichen Gebieten) möglich, um eine „flächendeckende“Arzneimittelversorgung zu gewährleisten, sollte die Zumutbarkeit der Patienten hinsichtlich der Entfernung zur nächsten Apotheke schließlich doch überschritten werden. Folgende Beispiele zeigen dies: Um die „flächendeckende“ Versorgung mit Arzneimitteln zu gewährleisten und der Anhäufung in dicht besiedelten Gebieten entgegenzuwirken, setzen verschiedene EU-Mitgliedsstaaten (AT, DK, ES, FR) auf Regelungen, welche eine Mindestdistanz zwischen einzelnen Apotheken und oder eine Mindestkundenanzahl festlegen, welche die Apotheke frequentieren sollte [84]. Sind Präsenzapotheken in abgelegenen Gebieten erkennbar nicht existenzfähig, sehen Mitgliedsstaaten die Möglichkeit der Subvention vor (UK) [85] oder eine Ausnahmegenehmigung für lokal ansässige Ärzte Apotheken-Dienste anzubieten (FR, NL). [86] Die häufig herangezogene Argumentation die Versorgung ländlicher Gebiete mit Arzneimitteln könne nicht mehr sichergestellt werden, wenn die dort ansässigen Apotheker nicht mehr fest mit der gesetzlich vorgesehenen Mindestmarge rechnen könnten, resultiert aus der unberechtigten Befürchtung, Preiswettbewerb führe zum Apothekensterben. Unberücksichtigt bleibt, dass der Grund, dass eine Apotheke auf dem Land nicht standhalten kann, nicht die vermeintlich zu geringe Gewinnmarge ist, sondern eine zu geringe Nachfrage. Es sei auf das System in Dänemark hingewiesen, welches eine Apothekendichte von 1 zu 17.700 Einwohnern aufweist. [87] Ländliche Apotheken mit kleinem Umsatz werden indes durch einen Ausgleichsfonds unterstützt, in welchen Apotheken, die über dem Durchschnittsumsatz aller dänischen Apotheken liegen, einzahlen. [88] In Frage kommen auch Anreize für ländliche Regionen und die deutschen Apotheken nicht unbekannte [89] Förderung in solchen Gebieten. Apotheker-Wettbewerbssysteme sind ohnehin vorwiegend in Gebieten mit hoher Apothekendichte vorzufinden, selten im ländlichen Bereich, wo Wettbewerb kaum vorhanden ist. [90] Die Gefahr einer Arzneimittelunterversorgung durch eine Ausdünnung des Apothekennetzes aufgrund von Rabattsystemen ist dort daher ausgeschlossen, v.a. vor dem Hintergrund, dass eine deutsche Apotheke durchschnittlich lediglich ein 16 km2-Gebiet versorgt, während der EU-Durchschnitt bei 84 km2 liegt. [91] Mildere aber mindestens gleich wirksame Mittel sind somit möglich. Das Verbot von Preisgestaltungssystemen ist damit jedenfalls nicht erforderlich und damit auch ein unverhältnismäßiges Mittel, um eine „flächendeckende“ Versorgung mit Arzneimitteln sicherzustellen.


VI. Preisgestaltung in Apotheken

Eine unsachliche Verbraucherbeeinflussung bei Preisgestaltungssystemen wie den hier in Frage stehenden Bonus- und Rabattsystemen ist unwahrscheinlich. [92] Es fehlen Feststellungen, ab welcher Höhe ein Rabatt Kunden tatsächlich unsachlich beeinflusst, jedoch sieht sich der BGH aktuell in der Notwendigkeit, Grenzen zu ziehen. [93] Dass gerade Mini-Rabatte einen ruinösen Preiswettbewerb forcieren können, ist fernliegend. [94] Dass eine flächendeckende und qualitativ hochwertige Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln unabhängig von der Apothekenanzahl möglich und mit milderen Mitteln sicherzustellen ist, wurde bereits aufgezeigt. Dass ein im Hinblick auf Arzneimittelpreise liberalisierter Markt zu Versorgungsengpässen führt, ist nicht belegt. Preisgestaltungssysteme sind grundsätzlich gewünscht, wie etwa im Rahmen der sog. „aut-idem“-Substitution. [95] Es leuchtet nicht ohne Weiteres ein, dass es ein Gesundheitsrisiko für den Verbraucher darstellen soll, wenn er ein Arzneimittel bei einer bestimmten Apotheke kauft, weil es dort günstiger ist, während es kein Gesundheitsrisiko darstellen soll, wenn der Apotheker wegen eines finanziellen Anreizes nur bestimmte, möglicherweise im konkreten Einzelfall ungeeignete Arzneimittel abgibt. Das KG Berlin [96] bewertete zu Recht finanzielle Anreize im Rahmen der Gesetze als nicht gesundheitsgefährdend – jedenfalls soweit sie sich im Rahmen der geringwertigen Kleinigkeit i.S.d. § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 HWG bewegten. Dem Verbraucher werden die Vorteile eines Preiswettbewerbs vorenthalten. Gerade im Gesundheitswesen ist es wichtig, Effizienzreserven zu nutzen. Im Apothekenmarkt als Teil dieses Systems stecken große Effizienzpotentiale. Gegen Ineffizienzen ist Wettbewerb die beste Medizin. Soweit die gesetzlichen Krankenkassen Arzneimittel einkaufen, ist das Einsparpotential eines Preiswettbewerbs für Arzneimittel für das Gesundheitssystem ungenutzt. Diese Vorteile werden geopfert, um eine vermeintliche Gefährdung der Gesundheit der Bevölkerung zu verhindern, die - wie sich gezeigt hat - nicht mit Fakten unterlegt ist. Das derzeitige Vergütungssystem mit festen Arzneimittelpreisen steht in Frage, da klug wirtschaftende Apotheker sich nicht durch günstige Preise von anderen Anbietern absetzen können. Die Liberalisierung des Apothekenmarktes ließe mehr Wettbewerb zu. Auch ABDA-Vorstand Karin Graf sah bereits Vorteile für Versicherte: „Viele Apotheken bedeuten viel Wettbewerb, das ist gut für die Patienten“. [97] Schon im Jahr 2011 hatte der Vorsitzende der Monopolkommission, ein unabhängiges Beratungsgremium der Bundesregierung, Prof. Dr. Justus Haucap gefordert, dass sich Apotheken stärker über den Preis profilieren. [98] Der Sachverständigenrat im Gesundheitswesen hat der Bundesregierung jüngst sogar vorgeschlagen, Festpreise bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln aufzuheben. Das derzeitige System der Arzneimitteldistribution sei weder effektiv noch effizient. [99]


VII. Arzneimittelpreisbindung im Lichte geltenden Verfassungs- und Europarechts

1. Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers

Mit jedem Gesetzesentwurf verfolgt der Bundesgesetzgeber einen oder mehrere Zwecke. Diese festzulegenden Zwecke müssen legitim sein. Der Gesetzgeber ist an die im Grundgesetz, insbesondere in den Grundrechten, ge- bzw. verbotenen Zwecke gebunden, verfügt darüber hinaus jedoch bei der Festlegung möglicher Regelungszwecke sowie bei der Einschätzung, Beurteilung und Prognose von tatsächlichen gegenwärtigen oder künftigen Gefahren für verfassungsrechtliche Schutzgüter über weite Einschätzungs-, Beurteilungs-, Gestaltungs- und Prognosespielräume. [100] Diese Einschätzungsprärogative besteht zum einen in einer Zwecksetzungskompetenz bei der Wahl des zu verfolgenden Ziels, zum anderen bei der Auswahl des richtigen Mittels zur Verfolgung des von ihm angestrebten Ziels. In der repräsentativen Demokratie ist es sein Recht, die Interessen, die er als Gemeinschaftsinteressen erkennt, auch zu Lasten einzelner Grundrechtsträger umzusetzen. In welchem Umfang dabei das Anliegen des Gesetzgebers und damit die im vorliegenden Fall zusammenhängende Frage nach der Eignung seiner Maßnahme durch das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) überprüft werden kann, hängt von der Eigenart der in Rede stehenden Materie ab. [101] Grund ist, dass das Grundgesetz eine Rahmenordnung sein will, die unterschiedliche Wege zur Erreichung politischer Ziele eröffnet. Vielfach gibt es nicht nur eine richtige verfassungsgemäße Lösung, wohl aber Grenzen für die Gestaltungsbefugnis. Dieser verfassungsrechtliche Rahmen soll in erster Linie durch die Parlamente ausgefüllt werden. Die unmittelbar demokratisch legitimierten Abgeordneten entscheiden über die jeweilige Norm im Gesetzgebungsverfahren nach dem Mehrheitsprinzip. [102] Die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers ist umso weiter, je stärker der soziale Bezug ist. [103] In der Bestimmung wirtschaftspolitischer Ziele und der zu ihrer Verfolgung geeigneten Maßnahmen lässt das Grundgesetz einen Beurteilungs- und Handlungsspielraum, innerhalb dessen das freie Spiel der Kräfte auch durch wirtschaftspolitische Lenkungsmaßnahmen korrigiert werden darf. [104] Geht es etwa um wirtschaftspolitische Einschätzungen, ist der Prognosespielraum besonders weit. [105] Ebenso ist es, wenn der Gesetzgeber grundrechtliche Schutzpflichten erfüllen will. [106] Dagegen nimmt die Kontrolldichte zu, je mehr die Freiheitsrechte in ihrer klassischen Funktion als Abwehrrechte betroffen sind. Demgemäß hat die Rechtsprechung in der Vergangenheit bei der Beurteilung von Prognosen des Gesetzgebers differenzierte Maßstäbe zu Grunde gelegt, die von einer Evidenzkontrolle über eine Vertretbarkeitskontrolle bis hin zu einer intensivierten inhaltlichen Kontrolle reichen. [107]

2. Beschränkung gesetzgeberischen Ermessens

a. Grundsätze

Das Ermessen des Gesetzgebers wird durch Grundsatznormen begrenzt, in denen für bestimmte Bereiche der Rechts- und Sozialordnung Wertentscheidungen des Verfassungsgebers ausgedrückt sind. [108] Demnach findet der gesetzgeberische Spielraum seine Beschränkungen im Übermaßverbot. Das BVerfG ist in seiner Kontrolle der Norm auf die Verfassungsmäßigkeit beschränkt, welche vor allem den Voraussetzungen der Verhältnismäßigkeit genügen muss. Der vorerwähnte Einschätzungs-, Beurteilungs- und Prognosespielraum steht dem Gesetzgeber sowohl bei der Festlegung des legitimen Zwecks, als auch hinsichtlich der Geeignetheit und Erforderlichkeit einer Maßnahme zur Erreichung des jeweils verfolgten Zwecks zu. So soll es vornehmlich Sache des Gesetzgebers sein, unter Beachtung der Sachgesetzlichkeiten des betreffenden Sachgebietes zu entscheiden, welche Maßnahmen er im Interesse des Gemeinwohls für geeignet hält und ergreifen will. [109] Im Rahmen der ihm zugestandenen Einschätzungsprärogative genießt der Gesetzgeber einen Vertrauensvorsprung bei der oft schwierigen Beurteilung des komplexen empirischen Zusammenhangs zwischen dem Zustand, der durch die Norm geschaffen wird, und dem Zustand, in dem der Zweck erreicht wird. [110] Dieser Zusammenhang wird durch bewährte Hypothesen über die Wirklichkeit vermitteltet. Sind die Bedingungen komplex und die Beurteilung der entscheidenden empirischen Zusammenhänge schwierig, soll aus der gesetzgeberischen Einschätzungsprärogative folgen, dass Zweifel zugunsten des Gesetzgebers gehen. [111] Das BVerfG prüft insoweit nur die Rechtmäßigkeit einer angegriffenen Norm, nicht auch ihre Zweckmäßigkeit. Insbesondere ist es nicht befugt, darüber zu entscheiden, ob der Gesetzgeber von dem ihm eingeräumten Ermessen den "richtigen" Gebrauch gemacht hat. Wie weit das freie Ermessen des Gesetzgebers reicht, ist aber eine Rechtsfrage und unterliegt deshalb der Entscheidung des BVerfG, wenn das Grundgesetz die Grenzen des Ermessens gezogen hat. [112] Von Verfassungswegen ist eine Norm mithin nur dann zu beanstanden, wenn sich ergibt, dass die relativ weiten verfassungsrechtlichen Grenzen dieses Spielraums überschritten sind. [113] Der Bundesgesetzgeber überschreitet diesen ihm eingeräumten Spielraum, wenn sich eindeutig feststellen lässt, dass zur Erreichung des verfolgten Zwecks andere, weniger einschneidende Mittel zur Verfügung stehen. [114]

b. Verhältnis zu Art. 36 AEUV/Art. 12 GG

Der bundesdeutsche Gesetzgeber hat das ihm zustehende gesetzgeberische Ermessen jüngst ersichtlich überschritten, als er mit der Neueinführung des § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG, der seit 26.10.2012 die deutsche Arzneimittelpreisbindung auf ausländische Versandapotheken für anwendbar erklärt hat. Dem war Folgendes vorausgegangen:

aa. Entscheidung des Gemeinsamen Senats

Mit Beschluss vom 22.08.2012 [115] hat der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes entschieden, dass die Arzneimittelpreisvorschriften nach seinerzeitiger Rechtslage auf EU-ausländische Versandapotheken Anwendung finden. Dem Beschluss war eine Vorlage des Bundesgerichtshofs vorausgegangen, der sich durch eine in dieser Frage abweichende Entscheidung des Bundessozialgerichts gehindert gesehen hat, die Arzneimittelpreisvorschriften auf Apotheken aus anderen EU-Mitgliedstaaten zu erstrecken [116].

bb. Änderung des Arzneimittelgesetzes

Gemäß des am 21.9.2012 durch den Bundestag beschlossenen Gesetzes zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften (BT-Drs. 17/9341) wurde dem § 78 Abs. 1 AMG a.F. der Satz 4 angefügt, der lautet: „Die Arzneimittelpreisverordnung, die aufgrund von S. 1 erlassen worden ist, gilt auch für Arzneimittel, die gemäß § 73 Abs. 1 S. 1 Nr. 1A in den Geltungsbereich dieses Gesetzes verbracht werden." Das Änderungsgesetz ist am 26.10.2012 in Kraft getreten und wurde vor allem damit begründet, dass „die im öffentlichen Interesse gebotene flächendeckende und gleichmäßige Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sichergestellt“ werde. [117] Diese Gesetzesbegründung gibt allerdings nicht die wahre Intention des Gesetzgebers wieder. Der Referentenentwurf [118] hatte zunächst eine Begründung gewählt, die offensichtlich verfassungs- und unionsrechtswidrig war. Die eigentliche Absicht des Gesetzgebers war es „gleiche Wettbewerbsbedingungen“ zu schaffen. Im Referentenentwurf heißt es: „Die Regelung dient der Rechtssicherheit und der Schaffung gleicher Wettbewerbsbedingungen für Versandhandelsapotheken, die in Deutschland Arzneimittel vertreiben, unabhängig davon, ob sie ihren Sitz in Deutschland oder in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum haben…“ [119] Nachdem klar wurde, dass derlei staatlicher Protektionismus eine Einfuhrbeschränkung, also einen Eingriffe in die europäische Warenverkehrsfreiheit nach Art 34 AEUV darstellt, der nicht gerechtfertigt ist, weil die Anforderungen des Art. 36 AEUV nicht erfüllt sind, wurde die zuerst genannte Begründung nachgeschoben, ohne dass sich die wahren Motive dadurch geändert haben.

cc. Bewertung

Eine Ausweitung der Arzneimittelpreisbindung auf in anderen Mitgliedstaaten ansässige Versandapotheken stellt einen Eingriff in die europäische Warenverkehrsfreiheit dar, der nicht gerechtfertigt ist. Damit steht zugleich ein Verstoß gegen die Berufsausübungsfreiheit im Sinne des Art. 12 GG fest, den auch der in einem anderen Mitgliedsstaat ansässige Versandapothekenbetrieb, insbesondere auch ein solcher, der in der Rechtsform einer juristischen Person geführt wird [120], für sich beanspruchen kann. Sowohl der  Bundesgesetzgeber, als auch die Entscheidung des Gemeinsamen Senats, auf der die Neueinführung des § 78 Abs. 4 Satz 4 AMG letztlich zurückzuführen ist, haben verkannt [121], dass insbesondere der Schutzzweck einer flächendeckenden Arzneimittelversorgung in der Bundesrepublik Deutschland den Festpreis nicht rechtfertigen kann. Hierin liegt zwar auch ein unionsrechtlich legitimes Ziel. [122] Es fehlt jedoch wenigstens an der Geeignetheit und Erforderlichkeit. Auf die Verhältnismäßigkeit kommt es entgegen der Darstellung des Gemeinsamen Senats auch an. Denn die Entscheidung über den Fortbestand oder einen etwaigen Wandel der Versorgungsstruktur fällt nicht allein in die staatliche Zuständigkeit. Der EuGH hat bereits in der DocMorris-Entscheidung [123] deutlich gemacht, dass die Infrastruktur der Arzneimittelversorgung dem Zugriff des Unionsrechts unterliegt. In weiteren Entscheidungen hat der EuGH verdeutlicht, dass er die Funktion der Apotheken nicht allein unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten betrachtet. So führte er etwa in den verbundenen Rechtssachen C-171/07 u. C-172/07 [124] aus: „Für den Betreiber, der Apotheker ist, lässt sich nicht leugnen, dass er ebenso wie andere Personen das Ziel verfolgt, Gewinne zu erwirtschaften. Als Berufsapotheker ist bei ihm aber davon auszugehen, dass er die Apotheke nicht nur aus rein wirtschaftlichen Zwecken betreibt, sondern auch unter einem beruflich-fachlichen Blickwinkel. Sein privates Interesse an Gewinnerzielung wird somit durch seine Ausbildung, seine berufliche Erfahrung und die ihm obliegende Verantwortung gezügelt, da ein etwaiger Verstoß gegen Rechtsvorschriften oder berufsrechtliche Regeln nicht nur den Wert seiner Investition, sondern auch seine eigene berufliche Existenz erschüttert.“ Damit der Festpreis zur Gewährleistung der flächendeckenden Versorgung geeignet wäre, müsste schlüssig begründet werden können, weshalb ein Zurechnungszusammenhang zwischen der gewählten Maßnahme (Festpreis) und der abzuwehrenden Gefahr  (hier: vermeintlicher) Versorgungslücken besteht. [125] Dies ist aber bislang weder durch den Gemeinsamen Senat, noch die vorbefassten Gerichte erfolgt. Es wurde sich nicht nur schlicht damit begnügt, eine Beeinträchtigung einer flächendeckenden Gesundheitsversorgung anzunehmen, die tatsächlich nicht gegeben ist, sondern auch einen entsprechenden Zurechnungszusammenhang. Schon die „Nichtgewährleistung einer flächendeckenden Gesundheitsversorgung“ ist soweit ersichtlich noch nie substantiiert dargelegt, glaubhaft gemacht, geschweige denn bewiesen worden. Bei der Frage, ob die „flächendeckende“ Gesundheitsversorgung beeinträchtigt ist, handelt es sich aber um eine Tatsache, die dem Beweis zugänglich ist und die deswegen nicht nur eines substantiierten Vortrages, sondern auch des Beweises im jeweiligen Streitfall bedürfte, vgl. oben. Ja selbst wenn es die Frage einer vermeintlichen Gefährdung für die flächendeckende Arzneimittelversorgung nur im Rahmen gesetzgeberischen Ermessens im Rahmen generalpräventiver Erwägungen zu eruieren und dann nie mehr zu hinterfragen gälte, müsste der Gesetzgeber in Ansehung geltenden Europa- und Verfassungsrechts doch wenigstens  Anhaltspunkte für eine solche (vermeintliche) Gefährdungslage vorbringen können. Letztlich lässt sich schon begrifflich aus der Einschätzungsprärogative ableiten, dass überhaupt Tatsachengrundlagen für eine „flächendeckende“ Arzneimittelversorgung in der Bundesrepublik Deutschland erkennbar sein müssen. Die bislang bekannten Tatsachengrundlagen zeigen das Gegenteil [126]. Bei Art. 36 AEUV handelt es sich um eine Ausnahme von der Warenverkehrsfreiheit, deren Voraussetzungen der Mitgliedsstaat darzutun hat. [127] Zwar ist den Mitgliedsstaaten zuzugestehen, dass sie, wenn eine Ungewissheit wegen des Vorliegens oder der Bedeutung der Gefahren für die menschliche Gesundheit verbleibt, nicht abwarten müssen, bis der Beweis für das Bestehen dieser Gefahren vollständig erbracht ist, vielmehr können sie Schutzmaßnahmen treffen. Sie können außerdem diejenigen Maßnahmen ergreifen, die eine Gefahr für die Gesundheit der Bevölkerung einschließlich einer Gefahr für die sichere und qualitativ hochwertige Arzneimittelversorgung weitestgehend verringern. [128] Gleichwohl müssen sie mögliche Gefahren und Risiken darlegen auf Grundlage wissenschaftlicher Schutzstandards. Das VGH Mannheim [129] führt hierzu in einem Fall, in dem es ebenfalls um die Beurteilung etwaiger Gefahren der öffentlichen Gesundheit ging, aus: „Der Europäische Gerichtshof gesteht den Mitgliedstaaten lediglich dann einen gewissen Einschätzungsspielraum zu, soweit erhebliche wissenschaftliche Unsicherheit über die praktischen Auswirkungen besteht. Eine solche Unsicherheit, die vom Begriff der Vorsorge nicht zu trennen ist, wirkt sich auf den Umfang des Ermessens des Mitgliedstaates und damit auch auf die Art und Weise der Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes aus.“ Die Risikobewertung darf mithin nicht auf rein hypothetische Erwägungen gestützt werden. Vielmehr ist eine umfassende Bewertung auf der Grundlage der zuverlässigsten verfügbaren wissenschaftlichen Daten und der neuesten Ergebnisse der internationalen Forschung vorzunehmen. Die bloße Behauptung von Gefahren und die allgemeine Vermutung eines Risikos reichen nicht aus; erforderlich sind wissenschaftlich untermauerte Darlegungen durch den Mitgliedstaat. [130] Dies hat der Gesetzgeber bei der Einführung des § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG ersichtlich versäumt. Die Beschränkung der Warenverkehrsfreiheit durch die Preisbindung kann nicht mit der Ausnahmebestimmung des Art. 36 AEUV in der Weise gerechtfertigt werden, dass pauschal die „Nichtgewährleistung einer flächendeckenden Versorgung“ als gegeben angesehen wird, ohne diesen Rechtfertigungsgrund auch auf eine Tatsachengrundlage zu stützen. Dies betrifft auch eine mehr oder weniger nur abstrakte Gefährdungslage bzgl. derer der Gesetzgeber wenigstens Umstände hätte darlegen müssen, aus denen sich eine gewisse Wahrscheinlichkeit einer Beeinträchtigung ableiten ließe. Ersichtlich nicht ausreichend konnte sein, pauschal zu behaupten, dass Rabatte, Preisnachlässe, Bonussysteme o.ä. ausländischer Versandapotheken die flächendeckende Gesundheitsversorgung in Deutschland gefährden (können).  Dies müsste auch dann gelten, wenn sich das erkennende Gericht in einem Gerichtsverfahren zugunsten des jeweiligen Klägers vom Zurechnungszusammenhang zwischen angegriffener Wettbewerbsmaßnahme und Gefährdung der „flächendeckenden“ Versorgung durch diese Wettbewerbsmaßnahme im Einzelfall lösen und  generalpräventive Erwägungen auf Gesetzgebungsebene  ausreichen lassen wollte. Einer  entsprechend substantiierten Darlegung  bedarf auch die weitere Frage, ob der Festpreis überhaupt dazu geeignet und erforderlich ist, der (vermeintlichen) Gefährdung einer „flächendeckenden“ Gesundheitsversorgung entgegenzuwirken. Die Einschätzungsprärogative der Mitgliedsstaaten ist wie dargestellt keinesfalls als „Freibrief“ dahingehend misszuverstehen, den Festpreis automatisch als geeignetes Mittel anzusehen, einer (vermeintlichen) Gefährdung der „flächendeckenden“ Gesundheitsversorgung entgegenzuwirken. Schon vom Gesetzgeber hätte insoweit ein Mindestmaß an Darlegung erwartet werden können. Wie genau soll der Festpreis eine „flächendeckende“ Gesundheitsversorgung gewährleisten? Und wie genau würden Versorgungslücken in welchem genauen Umfang entstehen, soweit keine Festpreise bestehen? All diese Fragen sind bislang unbeantwortet geblieben.


VIII. Fazit

Ausgewogene Arzneimittelversorgung erfordert Preisoptionen zum Vorteil der Verbraucher sowohl auf nationaler, als auch europäischer Ebene. Was sie nicht erfordert, ist staatlicher Protektionismus. Wie gezeigt vermag das Argument einer vermeintlichen Gefährdung der „flächendeckenden“ Arzneimittelversorgung in der Bundesrepublik Deutschland den Ausschluss von Preiswettbewerb gerade nicht zu rechtfertigen. Allen „Unkenrufen“ zum Trotz: die Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln in der Bundesrepublik Deutschland ist nach wie vor als vorbildlich zu bezeichnen. Mag dem nationalen Gesetzgeber im Bereich der Gesundheitsversorgung eine Einschätzungsprärogative zuzugestehen sein, diese darf allerdings nicht dazu führen, dass der Gesetzgeber vermeintliche Gefahren für die Arzneimittelversorgung schlicht herbeiredet. Selbst wenn eine Ausdünnung des Apothekennetzes in ländlichen Gebieten mittelfristig zu erwarten sein sollte, so darf der Gesetzgeber nicht die Augen davor verschließen, dass die Ursachen hierfür in der demografischen Entwicklung zu suchen sind, nämlich in einem Mangel an Nachwuchs und einer Tendenz zur allgemeinen Landflucht. Preiswettbewerb kann hierfür jedenfalls nicht verantwortlich gemacht werden. In Punkto Gesetzgebung macht die vorerwähnte jüngste Empfehlung des Sachverständigenrates im Gesundheitswesen, der die Aufhebung von Festpreisen empfiehlt, Hoffnung. Weiter bleibt zu hoffen, dass der EuGH in nächster Zukunft die Gelegenheit erhalten wird, sich zur Zulässigkeit der deutschen Arzneimittelpreisbindung zu äußern.


Fussnoten:

[1]Vgl. www.aerzteblatt.de, Artikel vom 17.3.2014, „Kammer Hessen: „Flächendeckende Hausarzt-Versorgung ist Chefsache“, abrufbar im Internet unter www.aerzteblatt.de/nachrichten/57969/Kammer-Hessen-Flaechendeckende-Hausarzt-Versorgung-ist-Chefsache (letzter Zugriff 17.12.2014).
[2]Vgl. „DAZ.Online“, Artikel vom 29.1.2014 „Flächendeckende Versorgung gesichert“, abrufbar im Internet unter www.deutsche-apotheker-zeitung.de/wirtschaft/news/2014/01/29/studie-flaechendeckende-versorgung-gesichert/11947.html (letzter Zugriff 17.12.2014).
[3]Drittes Gesetz zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften, BT-Drs. 17/13770, S. 23; mit ähnlichen Argumenten Gemeinsamer Senat der Obersten Bundesgerichte - GmS-OGB 1/10, GRUR 2013, 417.
[4]Nicht-rezeptpflichtige Arzneimittel machten im Jahr 2012 46,7 % der in deutschen Apotheken nach Packungszahlen abgegebenen Arzneimittel aus. Orientiert man sich am Umsatzwert (42,6 Mrd. € im Jahr 2012), so machten nicht-verschreibungspflichtige Arzneimittel lediglich einen Anteil von 10,6 % aus. Vgl. insoweit Übersicht der Bundesvereinigung Deutscher Apothekerverbände (ABDA) „Umsatzstruktur in Apotheken“, abrufbar um Internet unter  www.abda.de/fileadmin/assets/ZDF/ZDF_2012/ZDF_2012_23.pdf (Letzter Zugriff 17.12.2014).
[5]Vgl. Gesetz zur Modernisierung der GKV (GKV-Modernisierungsgesetz-GMG), vom 14.11.2003, BGBl. I S. 2190.
[6]Vgl. Meldung auf www.finanznachrichten.de vom 19.1.2005, abrufbar im Internet unter www.finanznachrichten.de/nachrichten-2005-01/4321916-ein-jahr-nach-wegfall-der-preisbindung-rezeptfreie-medikamente-im-preis-um-33-prozent-gefallen-007.htm (Letzter Zugriff 17.12.2014).
[7]Vgl. nachstehend IV.2.
[8]Drittes Gesetz zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften, BT-Drs. 17/13770, S. 23. Vgl. eingehend unter VII.
[9]Vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 10.12.2009 - 2 U 66/09, PharmR 2010, S. 123; VG Osnabrück, Beschluss vom 14.3.2011 - 6 B 94/10, BeckRS 2011, 49280.
[10]Insoweit auch nicht die Entscheidung des Gemeinsamen Senats - GmS-OGB 1/10, die letztlich ausschlaggebend für die Einführung des § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG war. Vgl. zum Versuch der Herleitung einer möglichen Entstehung einer Gefährdungsmöglichkeit durch das OLG Stuttgart, Urteil vom 10.12.2009 - 2 U 66/09, PharmR 2010, S. 123 (131): „Die Vergünstigung verschafft der betreffenden Apotheke einen Wettbewerbsvorteil gegenüber (Präsenz-)Apotheken ohne ein solches Gutscheinsystem und ist durch seine Geeignetheit, nachhaltig auf die Wahl des Belieferungsweges durch den Verbraucher einzuwirken, in der Lage, durch Umsatzumlenkungen in den Bestand von Apotheken und damit die Apothekeninfrastruktur einzugreifen und mithin das Verordnungsziel zu gefährden, die flächendeckende Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln zu gewährleisteten“.
[11]Es stelle, so das VG Osnabrück, Beschluss vom 14.3.2011 - 6 B 94/10, BeckRS 2011, 49280, keinen Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit dar, wenn die Behörde als Voraussetzung einer Verbotsverfügung nicht auf das Vorliegen einer konkreten Existenzgefährdung anderer Apotheken abstellt. Es reiche die abstrakte Gefahr, dass es durch Nachahmung des beanstandeten Verhaltens und damit verbundene Umsatzeinbußen anderer Apotheker zu einer Beeinträchtigung der flächendeckenden Arzneimittelversorgung kommt, als Rechtfertigung für eine angefochtene Maßnahme aus. Vgl. auch Anmerkung von Kazemi, GRUR-Prax 2011, S. 203 (203).
[13]Zur Spürbarkeitsschwelle bzgl. der Höhe von Bonus-Vorteilen vgl. z.B. BGH, Urteile vom 9.9.2010 - I ZR 26/09, MPR 2010, S. 206; I ZR 125/08, MPR 2010, S. 204; I ZR 98/08, MPR 2010, S. 202; I ZR 193/07, MPR 2010, S. 197. Ein Bonus darüber überschreite die Spürbarkeitsschwelle, einer darunter überschreite sie nicht. Laut BGH, Urteil vom 8.5.2013 - I ZR 90/12, GRUR 2013, S. 1262 liegt die Bagatellgrenze für eine Rezeptprämie bei 1 € pro Medikament und 3 € pro Rezept.
[13]Vgl. Rotthege, „Die Entstehung des Arzneimittelgesetzes vom 16. Mai 1961”, 2011, S. 7 ff.
[14]Vgl. Rotthege, a.a.O., S. 9; Nürnberg und Hamburg im Jahr 1350, Augsburg und Hannover im 15./16. Jhdt.
[15]BVerfG, Urteil vom 30.5.1956 - 1 BvF 3/53, BVerfGE 5, 25 = NJW 1956, S. 1025.
[16]Vgl. Rotthege, a.a.O., S. 151 ff., 213. Der Gesetzesentwurf der Bundesregierung zum AMG-1961 ging davon aus, dass Apotheken zukünftig das Rückgrat der Arzneimittelversorgung bilden würden. Die Abgabe nicht rezeptpflichtiger Arzneimittel müsse (mit Ausnahmen) im Interesse der Volksgesundheit auf Apotheken beschränkt bleiben, andernfalls werde einer missbräuchlichen Verwendung Vorschub geleistet. Die Monopolstellung sei nur durch den Gesichtspunkt der Volksgesundheit (ordnungsgemäße Versorgung mit Arzneimitteln) gerechtfertigt.
[17]Vgl. Rotthege, a.a.O., S. 228 ff. Die Freigabe dürfe nicht geeignet sein, die Apotheke als zentrales Institut der Arzneimittelversorgung in ihrer Funktionsfähigkeit zu gefährden oder zu zerstören. Im Mittelpunkt müsse die Existenzsicherung der Apotheken stehen. Für Apotheken sei die Apothekenpflicht bestimmter Produkte Existenzfrage, da Rezeptur und Defektur kaum eine Rolle spielten und die durch die Arzneitaxe gebundenen Preise bei gleichzeitig hohen Betriebskosten keine erheblichen Gewinne abwürfen, so dass wesentliche Einnahmequelle der Verkauf von nicht rezeptpflichtigen Arzneifertigwaren sei, so das BVerfG, Beschluss vom 07.01.1959 - 1 BvR 100/57, NJW 1959, S. 667 (668) – Apothekenmonopol.
[18]Gesetz über den Verkehr mit Arzneimitteln (Arzneimittelgesetz) vom 16. Mai 1961, BGBl. I S. 533.
[19]Wie vor, BGBl. I S. 541.
[20]Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht, 2011, § 43 Anm. 2.
[21]Gesetz über den Verkehr mit Arzneimitteln vom 24. August 1976, BGBl. I S. 2445 in der Fassung der Bekanntmachung vom 12. Dezember 2005, BGBl. I S. 3394, zuletzt geändert durch Art. 2a 14. SGB V-ÄnderungsG vom 27.3.2014, BGBl. I S. 261.
[22]Vgl. BVerfG, Beschluss vom 5.3.1997 - 1 BvR 1071/95, NJW 1997, S. 3085; BVerwG, Beschluss vom 10.5.1993 - 3 B 113/92, NJW 1993, S. 3002 (3003); BVerfG, NJW 1964, S. 1067 (1069): „Dabei geht der Gesetzgeber von der Erkenntnis aus, dass das Arzneimittel keine gewöhnliche Ware, sondern eines der wichtigsten Hilfsmittel der ärztlichen Kunst ist, [...]; es dient daher unmittelbar dem öffentlichen Wohl. Die geordnete Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln ist die erste Aufgabe des Apothekerberufs. Aus diesem Grunde ist ihm die Abgabe von Arzneimitteln […] vorbehalten (§ 28 ArznMG); gegen den Wettbewerb anderer Berufe ist er geschützt“.
[23]Kügel/Müller/Hofmann, AMG, 2012, § 1 Rn. 11.
[24]BVerfG, Urteil vom 11.6.1958 - 1 BvR 596/56 = BVerfGE 7, 377 = NJW 1958, S. 1035 (1039).
[25]Kügel/Müller/Hofmann, AMG, 2012, § 1 Rn. 11.
[26]Wie vor.
[27]Siehe §§ 44, 45 AMG sowie die Verordnung über apothekenpflichtige und freiverkäufliche Arzneimittel vom 24. November 1988, BGBl. I S. 2150, die zuletzt durch Artikel 1 der Verordnung vom 21.2.2011, BGBl. I S. 314 geändert worden ist.
[28]Vgl. u.a. OVG Koblenz, Urteil vom 8.10.2012 - LBG-H A 10353/12, PharmR 2013, S. 88; BGH, Urteile bzw. Beschluss vom 9.9.2010 - I ZR 193/07, NJW 2010, S. 3721; I ZR 72/08, GRUR 2010, S. 1130; I ZR 37/08, GRUR-RR 2011, S. 39; I ZR 98/08, GRUR 2010, S. 1133; I ZR 26/09, GRUR-RR 2011,S. 39; I ZR 125/08, MPR 2010, S. 204.
[29]Gesetz zur Modernisierung der GKV (GKV-Modernisierungsgesetz-GMG), vom 14.11.2003, BGBl. I S. 2190.
[30]Vgl. Dr. Harmut Schmall, „PZonline“, Ausgabe 50/2000 (Editorial “Gefahren“), abrufbar im Internet unter www.pharmazeutische-zeitung.de/index.php (Letzter Zugriff 17.12.2014).
[31]Vgl. Ausführungen bei Blankenberg, PharmR 2001, S. 244 (248) und  Dr. Hartmut Schmall, a.a.O.; Hohle/Schersch, „PZonline“ Ausgabe 13/2012, Artikel „ABDA drängt auf faires Honorar“, abrufbar im Internet unter www.pharmazeutische-zeitung.de/index.php (Letzter Zugriff 17.12.2014.
[32]Vgl. Blankenberg, a.a.O, S. 248.
[33]Vgl. KG Berlin, Urteil vom 29.5.2001 - 5 U 10150/00, MMR 2001, S. 759 (763); Mand, „Arzneimittelversand durch Internet-Apotheken im Europäischen Binnenmarkt“, WRP 2003, S. 37 (44); ähnlich Dr. Schmall, a.a.O „PZonline“, Ausgabe 50/2000, der durch vermeintlich lange Lieferzeiten eine „unverzügliche Belieferung“ gefährdet sah.
[34]Vgl. Sonderbericht der Deutschen Bank Research vom 15.8.2011, Seite 6, abrufbar im Internet unter www.dbresearch.de/PROD/DBR_INTERNET_DEPROD/PROD0000000000277112/Deutsche+Apotheken%3A+Umsatzwachstum+trotz+vieler+Herausforderungen.pdf (Letzter Zugriff 17.12.2014).
[35]So auch Blankenberg, a.a.O, S. 248.
[36]Wie vor.
[37]Vgl. dazu nachfolgend IV.2.
[38]Eine entsprechend ernüchternde Bestandsaufnahme findet sich bei Coenen/Haucap/Herr/Kuchinke „Wettbewerbspotenziale im deutschen Apothekenmarkt“, Düsseldorfer Institut für Wettbewerbsökonomie (DICE), 2011, S. 20 f.; Blankenberg, PharmR 2001 a.a.O, S. 248.
[39]Sonderbericht der Deutschen Bank Research vom 15.0.2011, a.a.O, Seite 1.
[40]Siehe Pressemitteilung des Bundesministeriums der Gesundheit vom 31.10.2006; im Internet abrufbar unter bmg.bund.de/ministerium/presse/pressemitteilungen/2006-04/31-oktober-2006.html (Letzter Zugriff 17.12.2014).
[41]Siehe ABDA-Bericht „Apothekenlandschaft 2012: Zahlen–Daten-Trends“, Schaubild, Seite 2 „Einwohner je Apotheke“, abrufbar im Internet unter www.abda.de/fileadmin/assets/Pressetermine/2012/PK_Apothekenlandschaft_2012/Folien_PK_Apothekenlandschaft_2012.pdf (Letzter Zugriff 17.12.2014).
[42]Vgl. Coenen/Haucap/Herr/Kuchinke, a.a.O., S. 20 f., wonach „[d]er deutsche Apothekenmarkt […] durch eine nahezu konstante Zahl an Apotheken charakterisiert [ist]. Das bei jedem Reformschritt gebetsmühlenartig prognostizierte Apothekensterben ist bisher nicht erkennbar. Auch die teilweise getätigte Behauptung, dass nicht wenige Apotheken schon länger rote Zahlen schreiben passt nicht zu dem Befund, dass die Apothekenzahl seit nunmehr zehn Jahren nahezu konstant ist. Die absolute Zahl der Apotheken im Zeitraum von 2000 bis 2009 hat stets um etwa 21.500 Apotheken gelegen.“.
[43]Coenen/Haucap/Herr/Kuchinke, a.a.O., S. 23 f.
[44]Vgl. ABDA-Übersicht „Die Apothekenlandschaft 2012 Zahlen-Fakten-Trends, a.a.O., Coenen/Haucap/Herr/Kuchinke, a.a.O., S. 21.
[45]Vgl. insgesamt Sonderbericht der Deutschen Bank Research vom 15.08.2011, a.a.O.
[46]Ausführlich dazu Coenen/Haucap/Herr/Kuchinke, a.a.O., S. 22 ff.
[47] „PZonline“-Nachrichten vom 27.3.2012 „Immer weniger Apotheken in Deutschland“, abrufbar im Internet unter www.pharmazeutische-zeitung.de (Letzter Zugriff 17.12.2014); ebenso Dr. Christian Machon, BAK Vorstandsmitglied, in Gensthaler/Franken „Apothekenzahlen: Ungleiche Verteilung“, „PZonline“, Ausgabe 10/2012, im Internet abrufbar unter www.pharmazeutische-zeitung.de (Letzter Zugriff 17.12.2014), wonach das AMNOG im Jahr 2011 Schließungen von Apotheken in ländlichen Gebieten Bayerns ausgelöst habe. Ein Viertel der Schließungen sei allerdings dadurch bedingt, dass kein Nachfolger für einen rentenbedingt ausscheidenden Apotheker zu finden gewesen sei (vgl. hierzu auch folgende Fn.). Versorgungsengpässe sehe und erwarte Dr. Machon dennoch nicht.
[48]Lossie, „Apotheker Traumberuf mit Dellen“, „Spiegel Online“-Artikel vom 11.4.2011, wonach in Niedersachsen jeder vierte Apothekenleiter über 60 Jahre alt ist, aber dennoch in der Summe Überversorgung herrsche; für das Saarland vgl. Artikel von Kirch, Saarbrücker-Zeitung vom 10.7.2013, im Internet abrufbar unter www.saarbruecker-zeitung.de/karriere/top-news/art354693,4854868 (Letzter Zugriff 17.12.2014), wonach immer mehr Apotheken schließen, weil ihre Inhaber keinen Nachfolger finden, wenn sie in Ruhestand gehen und „Nachwuchs kaum in Sicht“ sei.
[49]Vgl. Artikel des Portals „Apotheke Adhoc“ vom 30.05.2013 „Filialverbünde ersetzen Einzelapotheken“, im Internet abrufbar unter www.apotheke-adhoc.de/nachrichten/nachricht-detail/apothekenzahlen-filialverbuende-ersetzen-einzelapotheken/ (Letzter Zugriff 17.12.2014); vgl. auch Lossie, „Trotz Kostendrucks sind Apothekeninsolvenzen kaum Thema“ vom 27.8.2012, im Internet abrufbar unter www.krankenkassen.de/dpa/216949.html (letzter Zugriff 17.12.2014) sowie „Apotheker Traumberuf mit Dellen“, a.a.O.
[50]Sonderbericht der Deutschen Bank Research vom 15.08.2011, a.a.O., Seite 1.
[51]Ausführlich dazu Coenen/Haucap/Herr/Kuchinke, a.a.O., S. 24 f.
[52]Blankenberg, a.a.O. S. 248.
[53]Vgl. EU-Kommission in “Commisson Staff Working Document on Retail Services in the Internal Market, Accompanying document to the Report on Retail Market Monitoring” vom 5.7.2010 "Towards more efficient and fairer retail services in the Internal Market for 2020", im Internet abrufbar unter ec.europa.eu/internal_market/retail/docs/working_document_en.pdf und ec.europa.eu/internal_market/retail/docs/monitoring_report_en.pdf (jeweils letzter Zugriff 17.12.2014).
[54]Neben MT, BE, IT, UK, NL, CY, GR, vgl. EU-Kommission, “Commisson Staff Working Document on Retail Services in the Internal Market, Accompanying document to the Report on Retail Market Monitoring”, a.a.O., S. 16 f.
[55]Vgl. Neumeier „Modellierung der Erreichbarkeit öffentlicher Apotheken – Untersuchung zum regionalen Versorgungsgrad mit Dienstleistungen der Grundversorgung“, im Internet abrufbar unter  www.econstor.eu/dspace/bitstream/10419/88592/1/773916628.pdf (letzter Zugriff am 17.12.2014).
[56]So jedenfalls der DAV-Vorsitzenden Fritz Becker im Interview der Zeitschrift „Men´s Health“ im Rahmen des Artikels „Men's Health testet Apothekendichte“ vom 09.12.2013, im Internet abrufbar unter www.apotheke-adhoc.de/nachrichten/nachricht-detail/maennermagazin-mens-health-testet-apothekendichte (letzter Zugriff 17.12.2014).
[57]Vgl. VG Braunschweig, Urteil vom 23.5.2012 - 5 A 34/11, PharmR 2012, S. 350 (354), wonach eine Gefährdung der flächendeckenden Versorgung „im Innenstadtbereich von F., wo eine hohe Apothekendichte besteht“, nicht erkennbar sei. Das VG Braunschweig stellt insoweit zu Recht auf die Frage einer konkreten Gefährdungslage ab; ähnlich auch LG Ulm, Urteil vom 13.8.2009 - 10 O 77/09, wonach im Streitfall nicht nachvollziehbar gemacht worden sei, dass Gutscheinsysteme neben der Wahl der Vertriebsform (Präsenz- oder Versandapotheken) durch den Kunden auch zugleich die flächendeckende Versorgung der Bevölkerung beeinflussen soll.
[58]OLG Stuttgart, Urteil vom 10.12.2009 - 2 U 66/09, PharmR 2010, S. 123 (131): Die Vergünstigung sei durch seine „Geeignetheit, nachhaltig auf die Wahl des Belieferungsweges durch den Verbraucher einzuwirken“, in der Lage, durch „Umsatzumlenkungen in den Bestand von Apotheken und damit die Apothekeninfrastruktur einzugreifen und…die flächendeckende Versorgung…zu gefährden“.
[59]Arzneimittelpreisverordnung vom 14. November 1980, BGBl. I S. 2147, zuletzt geändert durch Art. 2b 14. SGB V-Änderungsgesetz vom 27.03.2014, BGBl. I S. 261.
[60]BGH, Urteil vom 9.9.2010 - I ZR 193/07, GRUR 2010, S. 1136 (1137): „Diese Regelungen sollen insbesondere gewährleisten, dass die im öffentlichen Interesse gebotene flächendeckende und gleichmäßige Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sichergestellt ist“; ebenso OVG Koblenz, vgl. nachstehende Fn.
[61]OVG Koblenz, Urteil vom 8.10.2012 - LBG-H A 10353/12, PharmR 2013, S. 88 (91): Die Preisbindung solle eine zuverlässige, d.h. flächendeckende und gleichmäßige Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln gewährleisten und Apotheker vor einem ruinösen Preiswettbewerb schützen. Dieser Schutz werde gefährdet bei einem Gutschein von 1 € pro verschreibungspflichtigem Medikament. Bei einer Gesamtbetrachtung sei zu befürchten, dass die Preisbindungsvorschriften in einer Vielzahl von Fällen nicht mehr eingehalten würden und ihren Zweck verfehlten. Damit sei eine berufsgerichtliche Maßnahme gegen den Apotheker wegen Verstoßes gegen die Arzneimittelpreisverordnung auch verhältnismäßig.
[62]Ausnahmen bilden etwa die in Fn. 57 genannte Rechtsprechung des LG Ulm und des VG Braunschweig.
[63]Vgl. Fn. 61.
[64]Vgl. BGH, Urteil vom 25.2.1992 - X ZR 88/90, NJW 1992, S. 1967 (1968); Urteil vom 22.11.1996 - V ZR 196/95, NJW-RR 1997, S. 270; Urteil vom 14.6.1996 - V ZR 150/95, NJW-RR 1996, 1402. Das Vorbringen muss nach Zeit, Ort und näheren Umständen so hinreichend konkret sein, dass dem Gegner eine sachgerechte Verteidigung möglich ist.  Wenn die Erheblichkeit des Vorbringens mangels näherer Bezeichnung der unter Beweis gestellten Tatsachen nicht zu beurteilen ist, kann der Vortrag als unbeachtlich angesehen werden. Es ist dem Gericht verwehrt, eine Plausibilitätskontrolle etwa aufgrund der Beurteilung der Wahrscheinlichkeit der behaupteten Tatsache durchzuführen.
[65]Vgl. BGH, Urteil vom 20.9.2002 - V ZR 170/01, NJW-RR 2003, S. 69 (70); BGH, Beschluss vom 12.6.2008 - V ZR 222/07, BeckRS 2008, 14545. Die Partei darf grundsätzlich Tatsachen behaupten, über die sie keine genaue Kenntniss hat, aber für wahrscheinlich hält. Die Grenze bis zu der dies zulässig ist, ist erreicht, wenn das Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte den Vorwurf begründet, die Behauptung sei ins Blaue hinein aufgestellt, mithin aus der Luft gegriffen, und stelle sich deshalb als Rechtsmissbrauch dar.
[66]Vgl. BGH, Beschluss vom 12.6.2008 - V ZR 222/07 m.w.N; Urteil vom 20.9.2002 - V ZR 170/01, NJW-RR 2003, S. 69 (70); Urteil vom 12.7.1984 - VII ZR 123/83, NJW 1984, S. S. 2888 (2889).
[67]Vgl. BGH, Urteil vom 25.11.1997 - VI ZR 306/96, NJW 1998, S. 1223 (1224); Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, 2014, ZPO Einf. § 284 Rn. 19; Beck´scher Online-Kommentar ZPO, Stand 15.03.2014, ZPO § 284 Rn. 2 f.
[68]Vgl. Musielak, ZPO, 2014, § 284 Rn. 2.
[69]Vgl. Beck´scher Online-Kommentar ZPO, Stand 15.03.2014, § 284 Rn. 2.1.
[70]Vgl. oben III.2.
[71]Vgl. Cyran/Rotta, ApBetrO, 2012, § 15 Rn.7. Die Bundesländer haben für den Katastrophenfall Arzneimittel und Verbandsstoffe eingelagert, ebenso besitzt die Bundeswehr umfangreiche Arzneimitteldepots, die allerdings in erster Linie für den Eigenbedarf bestimmt sind.
[72]Wie vor Rn. 8.
[73]Vgl. bereits oben IV.2 sowie EU-Kommission, “Commisson Staff Working Document on Retail Services in the Internal Market, Accompanying document to the Report on Retail Market Monitoring”, a.a.O, S. 25 f.
[74]Grundsätzlich zur Beweisbedürftigkeit etwa Beck´scher Online-Kommentar, Stand 15.03.2014, § 284 Rn. 7 ff; MünchKomm. ZPO, 2013, § 284 Rn. 40 ff.
[75]Vgl. unter VII.
[76]Vgl. Münchner Kommentar zur ZPO, 2013, § 291 Rn. 9. Gerichtskundig ist eine Tatsache, welche der Richter aus seiner amtlichen Tätigkeit sicher kennt. Eine solche Tatsache hat der Richter aber jeweils als eine solche mitteilen und zum Gegenstand der Verhandlung machen, da sonst das rechtliche Gehör verletzt wird.
[77]Vgl. BGH, Urteil vom 2.10.2003 - I ZR 150/01, NJW 2004, S. 1163 (1164), Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 2014 Rn. 7; a.A.: Zöller/Greger, ZPO, 2012, ZPO, § 291 Rn 4.
[78]Vgl.Münchner Kommentar zur ZPO, 2013, § 291 Rn. 14.
[79]Vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 2014, § 291 Rn. 2.
[80]Vgl. Münchner Kommentar zur ZPO, 2013, § 292 Rn. 23.
[81]Das Unterlassen von Feststellungen in berufsrechtlichen Verfahren, das dem Strafverfahren nachgebildet ist, wiegt besonders schwer, weil aufbauend auf dem Legalitätsprinzip der Untersuchungsgrundsatz gilt, demnach es dem jeweiligen Berufsgericht von Amts wegen obliegt, den Sachverhalt aufzuklären, sowie der Amtsermittlungsgrundsatz, der das Berufsgericht dazu verpflichtet, über alle für die Entscheidung erheblichen Tatsachen Beweis zu erheben und in dubio pro reo zu entscheiden. Zum Amtsermittlungsgrundsatz vgl. etwa Eyermann, VwGO, 2006, § 86 Rn. 2; Meyer-Gossner, StPO, 2006, § 152 Rn. 2, § 155 Rn. 2, § 244 Rn. 11.
[82]Vgl. OLG Köln, Urteil vom 19.2.2014 - 6 U 103/13, Seite 7, abrufbar im Internet unter www.justiz.nrw.de/nrwe/olgs/koeln/j2014/6_U_103_13_Urteil_20140219.html (letzter Zugriff 17.12.2014).
[83]Rotthege, a.a.O., S. 41.
[84]EU-Kommission, “Commisson Staff Working Document on Retail Services in the Internal Market, Accompanying document to the Report on Retail Market Monitoring ", a.a.O, S. 25 f.
[85]Wie vor S. 26.
[86]Wie vor.
[87]ABDA-Übersicht „Apothekenlandschaft 2012 Zahlen-Daten-Fakten“, Schaubild Seite 2, a.a.O.
[88]Vgl. Artikel des Portals „Apotheke Adhoc“ „Apotheken wollen sich subventionieren“ vom 30.01.2013, im Internet abrufbar unter www.apotheke-adhoc.de/nachrichten/nachricht-detail/daenemark-apothekerverband-warnt-vor-apothekenschiessungen (letzter Zugriff 17.12.2014).
[89]Z.B. im 14.-16. Jhdt, vgl. Rotthege, a.a.O., S. 228 ff.
[90]So auch VG Braunschweig, Urteil vom 23.5.2012 - 5 A 34/11, PharmR 2012, 350.
[91]Vgl. bereits IV.2.
[92]So auch Prof. Dr. Bornkamm, Vorsitzender Richter am BGH a.D. im Video-Interview mit „Apotheke Adhoc“ vom 29.10.2010, im Internet abrufbar unter www.apotheke-adhoc.de/nachrichten/nachricht-detail/die-preisbindung-laesst-keine-ausnahmen-zu (Letzter Zugriff 17.12.2014) zu den BGH-Verfahren bzgl. wettbewerblicher Zulässigkeit von Rx-Boni. Für die wettbewerbsrechtliche Frage, ob es sich um eine  Bagatelle handele, sei entscheidend, ob der Verbraucher unsachlich beeinflusst werde, also möglicherweise Dinge nachfrage, die er gar nicht brauche.
[93]Prof. Dr. Bornkamm im Interview mit „Apotheke Adhoc“ vom 8.5.2013 zu den BGH-Urteilen vom selben Tag - I ZR 90/12 und I ZR 98/12, NJW-RR 2014, S. 303 und GRUR 2013, S. 1264, im Internet abrufbar unter www.apotheke-adhoc.de/nachrichten/nachricht-detail/rx-boni-in-apotheken-bornkamm-wir-muessen-eine-grenze-ziehen.
[94]So auch Kazemi in Anmerkung zu VG Osnabrück, Beschluss vom 14.3.2011 - 6 B 94/10, GRUR-Prax 2011, S. 203.
[95]Vgl. Dieners/Reese, Handbuch des Pharmarechts, 2010, Rn. 272. Ein Austausch des verordneten Arzneimittels durch den Apotheker (bei Vorliegen der übrigen gesetzlichen Voraussetzungen) war ursprünglich nur zulässig war, wenn der Arzt dies durch Ankreuzen des „Aut-idem- Kästchens auf dem jeweiligen Rezept erlaubte. Seit Inkrafttreten des Arzneimittelausgaben-Begrenzungsgesetz – AABG) ist das das Regel-Ausnahme-Verhältnis umgekehrt worden. Nunmehr muss der Apotheker (bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen und vorbehaltlich spezialgesetzlicher Regelungen) regelmäßig einen Austausch vornehmen, sofern nicht ausnahmsweise ein Ausschluss durch den Arzt erfolgt, indem dieser das entsprechende Kästchen ankreuzt.
[96]Vgl. KG Berlin, Urteil vom 11.9.2012 - 5 U 57/11, GRUR-RR 2013, S. 78 (79). Preiswettbewerb sei zulässig und nicht gesundheitsbeeinträchtigend, wenn er auf Großhandelsstufe erfolgt, auch wenn der Apotheker durch finanzielle Anreize dazu bewogen wird, ein bestimmtes Präparat abzugeben, insbesondere weil er dadurch den Großhandelszuschlag selbst verdient. Gesundheitsbeeinträchtigung sei dann gegeben, wenn sich der Apotheker zusätzlich rechtlich verpflichtet, bei Wahlfreiheit im Rahmen von „aut idem“ oder Rabattvertrag ein bestimmtes Arzneimittel abzugeben.
[97]Siehe „PZonline“-Artikel „Streitpunkt Honorierung“, Ausgabe 41/2011 zum Deutschen Apothekertag 2011, abrufbar im Internet unter www.pharmazeutische-zeitung.de/index.php (letzter Zugriff 17.12.2014).
[98] Siehe „PZonline“-Artikel „Weltfremd und gefährlich“, Ausgabe 13/2011, abrufbar im Internet unter www.pharmazeutische-zeitung.de/index.php (letzter Zugriff 17.12.2014).
[99]Siehe „Apotheke Adhoc“- Artikel „Zuzahlung als Apothekenhonorar“ vom 23.6.2014, abrufbar im Internet unter www.apotheke-adhoc.de/nachrichten/nachricht-detail/sachverstaendigenrat-gesundheitsweisen-ketten-und-hoechstpreise (letzter Zugriff 17.12.2014).
[100]Vgl. BVerfG, Urteil vom 28.2.1980 - 1 BvL 17/77 = BVerfGE 53, 257, 293 = NJW 1980, S. 692 ff.; Urteile vom 30.7.2008 - 1 BvR 3262/07 = BVerfGE 121, S. 317, (350 ff.) = NJW 2008, S. 2409 ff.; 1 BvR 3262/07,NJW 2008, S. 2409 ff.
[101]Vgl. BVerfG, Beschluss vom 9.3.1994 - 2 BvL 43/92 = BVerfGE 90, 144, 173 = NJW 1994, S. 1577 ff.
[102]Vgl. etwa Gröpl, Staatsrecht I, 2012, Rn. 541.
[103]Vgl. BVerfG, Beschluss vom 16.2.2000 - 1 BvR 242/91, BVerfGE 102, 1, 17 = NJW 2000, S. 2573 ff.
[104]Vgl. BVerfG, Beschluss vom 16.1.1980 - 1 BvR 249/79, BVerfGE 53, 135, 145 = NJW 1980, S. 1511 ff.
[105]Vgl. BVerfG, Beschluss vom 16.03.1971 - 1 BvR 52/66, BVerfGE 30, 292, 317 = NJW 1971, S. 1255 ff.
[106]Vgl. BverfG, Beschluss vom 16.3.1971 - 1 BvR 52, 665, 667, 754/66, BVerfGE 30, 292 ff. = NJW 1971, S. 1255; Beschluss vom 29.11.1967 - 1 BvR 175/66), BVerfGE 22, 380 ff. = NJW 1968, S. 347. So jedenfalls bei Tätigkeiten im Erwerbsbereich, die nach Art und Weise von einer juristischen wie von einer natürlichen Person ausgeübt werden können.
[107]Vgl. BVerfG, Urteile vom 1.3.1979 - 1 BvR 532, 533/77, 419/78; 1 BvL 21/78 = BVerfGE 50, 290, NJW 1979, S. 593, S. 699, S. 833.
[108]Vgl. BVerfGE 6, 55, 71 (Beschluss vom 17.01.1957, Az. 1 BvL 4/54, NJW 1957,417 ff.).
[109]Vgl. zum Nichtraucherschutz BVerfG, Urteil vom 30.7.2008 - 1 BvR 3262/07 u.a, BVerfGE 121, 317, 354 = NJW 2008, S. 2409 ff.
[110]Vgl. Pieroth/Schlink, Staatsrecht II, 2008, Rn. 282 ff.
[111]Wie vor , Rn. 287.
[112]Vgl.  BVerfG, Urteil vom 23.10.1951 - 2 BVG 1/51, BVerfGE 1, 14, 32 = NJW 1951, 877.
[113]Vgl. BVerfGE 46, 246, 257 m.w.N.
[114]BVerfG, Entscheidung vom 19.3.1975 - 1 BvL 20–24/73, BVerfGE 39, 210, 231 m.w.N.; Beschluss vom 16.1.1980 - 1 BvR 249/79, BVerfGE 53, 135, 145 f. = NJW 1980, S. 1511.
[115]GmS-OGB, Beschluss vom 22.8.2012 - GmS-OGB 1/10, GRUR 2013, S. 417.
[116]BGH, Vorlagebeschluss vom 9.9.2010 - I ZR 72/08, NJW 2010, S. 3724.
[117]Vgl. Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften, im Internet abrufbar unter www.bmg.bund.de/fileadmin/dateien/Downloads/Gesetze_und_Verordnungen/Laufende_Verfahren/A/AMG/Gesetzentwurf_AMG_Kabinett.pdf (letzter Zugriff 17.12.2014).
[118]Vgl. Referentenentwurf Zweites Gesetz zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften vom 2.12.2011, im Internet abrufbar unter www.bmg.bund.de/fileadmin/dateien/Downloads/Gesetze_und_Verordnungen/Laufende_Verfahren/A/AMGuaAEndG/Zweites_Gesetz_zur__AEnderung__arzneimittelrechtlicher__und_anderer__Vorschriften_111202.pdf (letzter Zugriff 17.12.2014).
[119]Wie vor.
[120]Vgl. BVerfG, Beschluss vom 16.3.197 - 1 BvR 52, 665, 667, 754/66, BVerfGE 30, 292 ff. = NJW 1971, S.1255; BVerfG, Beschluss vom 29.11.1967 - 1 BvR 175/66, BVerfGE 22, 380 ff = NJW 168, S. 347. So jedenfalls bei Tätigkeiten im Erwerbsbereich, die nach Art und Weise von einer juristischen wie von einer natürlichen Person ausgeübt werden können.
[121]Der Gemeinsame Senat hat in seiner Entscheidung schon zu Unrecht angenommen, dass kein Eingriff i.S.d. Art. 34 AEUV vorliege, vgl. Rn. 39 ff. des Beschlusses.
[122]Zur Gewährleistung des Schutzes des Systems der sozialen Sicherheit und einer ausgewogenen medizinischen Versorgung vgl. EuGH, Urteil vom 12.7.2001 - Rs. C-368/98, Rn. 47 bis 49, NZS 2001, S. 483 ff.; Rs. C-157/99, Rn. 72 bis 74, EuR 2001, S. 724; Urteil vom 13.5.2003 - Rs. C-385/99, Rn. 72, EuR 2003, S. 628.
[123]Vgl. EuGH, Urteil vom 11.12.2003 - Rs. C-322/01, GRUR 2004, S. 174.
[124]Vgl. EuGH, Urteil vom 19.5.2009 - Rs. C-171/07, 172/07, DStR 2010, S. 78.
[125]So auch Schwarze/Becker/Hatje/Schoo, EU-Kommentar, 2012, Art. 34 AEUV, Rn. 65, 66.
[126]Vgl. IV.2.
[127]Vgl. EuGH, Urteil vom 28.9.2006 - Rs- C-J043/04, Rn. 31, BeckEuRS 2006, 433578.
[128]Gemeinsame Senat vom 22.8.2012, a.a.O.
[129]Vgl. VGH Mannheim, Urteil vom 31.05.2011 – 10 S 1857/09, BeckRS 2011,52298.
[130]Vgl. EuGH, Urteil vom 28.1.2010 - Rs. C-333/08, EuZW 2010, 347.