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Berufsrechtlich unzulässige Werbung mit dem Gewähren von Wertgutscheinen auf die Einlösung von Rezepten

Anmerkung zu: Berufsgericht für Heilberufe Berlin, 90. Kammer, Urteil, 16.04.2013, 90 K 4.12 T, veröffentlicht in jurisPR-MedizinR 8/2013 Anm. 2

Leitsatz

Zur berufsrechtlichen Relevanz einer nach der kartellrechtlichen Rechtsprechung zulässigen Werbung mit dem Gewähren von Wertgutscheinen auf die Einlösung von Rezepten.

 

A.    Problemstellung


Das Berufsgericht für Heilberufe Berlin hatte darüber zu entscheiden, ob einer nach der kartellrechtlichen Rechtsprechung zulässige Werbung mit dem Gewähren von Wertgutscheinen auf die Einlösung von Rezepten berufsrechtliche Relevanz zukommt.


B.    Inhalt und Gegenstand der Entscheidung


Der berufsrechtlich nicht vorbelastete Beschuldigte ist seit 1965 als Apotheker approbiert und seit 1967 Inhaber seiner Apotheke. Anfang Oktober 2011 warb der Beschuldigte auf der hinteren Umschlagseite des von ihm regelmäßig herausgegebenen Sparkatalogs wie folgt:


1 Euro Wertgutschein*
für jedes Rezept
bis Ende 2011
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Die Anzeige enthielt darüber hinaus das Bild eines Musterrezepts und die Abbildung eines Wertgutscheins mit dem Aufdruck des angeschnittenen Bilds einer 1-Euro-Münze sowie die Angabe seiner Apotheke. Des Weiteren befanden sich direkt vor der Apotheke mehrere Werbetafeln mit der vorbenannten Werbung. Etwa 50 Meter entfernt von der Apotheke an der Einfahrt zu einem Supermarkt stand ein Kastenwagen, an dem beidseitig ganzflächig ebenfalls die vorbenannte Werbung angebracht war. Die Werbeanzeige lief zudem mit dem gleichen Inhalt auf zwei Monitoren im Kassenbereich des Supermarkts.


Die Apothekerkammer erließ einen Rügebescheid gegen den Beschuldigten mit der Auflage, einen Betrag von 2.500 Euro zugunsten einer gemeinnützigen Einrichtung zu zahlen. Begründend führte die Apothekenkammer an, dass der Beschuldigte geldwerte Vorteile beim Erwerb von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln verspreche, welche den arzneimittelrechtlichen Preisbildungsvorschriften unterliegen. Dies stelle einen Verstoß gegen seine Berufspflichten aus den §§ 3 und 14 Abs. 2 Nr. 2 der Berufsordnung dar. Dem Einspruch des Beschuldigten half die Apothekerkammer Berlin nicht ab. Auf Antrag des Beschuldigten hat das Berufsgericht für Heilberufe das berufsgerichtliche Verfahren gegen den Beschuldigten wegen des ihm zur Last gelegten Verhaltens eröffnet.
Die Apothekerkammer führt ergänzend an, dass nach der Rechtsprechung des Kartellsenats des BGH jedes auch mittelbare Gewähren von Vorteilen wie im Falle von Wertgutscheinen im Zusammenhang mit der Abgabe von preisgebundenen Arzneimitteln einen Verstoß gegen arzneimittelrechtliche Preisbildungsvorschriften darstelle. Diese Auslegung verstoße nicht gegen den Bestimmtheitsgrundsatz. Da das Wettbewerbsrecht einerseits und die Preisbildungsvorschriften des Arzneimittelrechts andererseits unterschiedlichen Schutzzwecken dienen, könne nach Berufsrecht verboten sein, was nach Wettbewerbsrecht erlaubt sei. Auch wenn ordnungsrechtlich von den Verwaltungsgerichten eine sog. Eingriffsschwelle angenommen worden sei, sei diese niedriger als die vom BGH angenommene Spürbarkeitsgrenze angesetzt worden. Dem berufsrechtlichen Werbeverbot für Rezept-Boni stünden weder Verfassungsrecht noch EU-Recht entgegen.


Nach Ansicht des Beschuldigten liegt kein Verstoß gegen Berufsvorschriften vor. Die Berufsordnung untersage nur Rabatte und sonstige Preisnachlässe auf verschreibungspflichtige Arzneimittel und schreibe die Beachtung des Heilmittelwerbegesetzes (HWG) vor. Dieses lasse geringwertige Kleinigkeiten als Zugabe auch bei Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel zu. Sein Verhalten orientiere sich an der Rechtsprechung des I. Zivilsenats des BGH, der entschieden hatte, dass Werbegaben für Rezepte bis zu einem Euro je verschreibungspflichtiges Medikament mangels Spürbarkeit wettbewerbsrechtlich erlaubt seien (BGH, Urt. v. 09.09.2010 - I ZR 98/08). Es handele sich somit bei Zugaben in diesem Rahmen um wettbewerbsrechtlich nicht spürbare Vorteile. Dass dadurch eine Gefahr für die flächendeckende Versorgung mit Arzneimitteln herbeigeführt werde, sei im Einzelfall zu prüfen und im Fall seiner Apotheke nicht anzunehmen. Im Übrigen stehe das von der Apothekerkammer herangezogene Werbeverbot nicht in Einklang mit dem Gemeinschaftskodex für Humanarzneimittel. Die berufsrechtliche Ahndung seines Werbeverhaltens verletze ihn zudem in seiner Berufsausübungsfreiheit.


Das Berufsgericht für Heilberufe Berlin hat entschieden, dass der Beschuldigte durch die Überreichung eines Wertgutscheins bei Abgabe von rezeptpflichtigen Arzneimitteln vorsätzlich gegen § 14 Abs. 2 Nr. 2 BO i.V.m. § 78 Abs. 2 Satz 2 AMG verstoßen habe und hat einen Verweis nach § 17 Abs. 1 Nr. 2 Kammergesetz ausgesprochen. Der Berufspflichtverstoß sei berufsrechtlich relevant und erfordere die ausgesprochene Maßnahme.


Unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des BGH (BGH, Urt. v. 09.09.2010 - I ZR 98/08), des OVG Lüneburg (Beschl. v. 31.08.2012 - 13 ME 142/12), des OVG Münster (Beschl. v. 28.11.2011 - 13 B 1136/11), sowie des Landesberufsgerichts für Heilberufe beim Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz (Urt. v. 08.10.2012 - LBG-H A 10353/12.OVG) verstoße ein Apotheker auch dann gegen die Arzneimittelpreisbindung, wenn für das preisgebundene Arzneimittel zwar der korrekte Preis angesetzt wird, dem Kunden aber gekoppelt mit dem Erwerb des Arzneimittels Vorteile gewährt werden, die den Erwerb für ihn wirtschaftlich günstiger erscheinen lassen als in einer anderen Apotheke. Die Werbung mit solchen Vorteilen ziele ungeachtet des Umstands, dass der wirtschaftliche Wert des Bonus erst bei einem Zweitgeschäft realisiert werden könne, gerade darauf ab, sich gegenüber anderen Apotheken einen Wettbewerbsvorteil zu verschaffen, der durch die Arzneimittelpreisbindung verhindert werden solle. Eine Unterscheidung zwischen Erst- und Zweitgeschäft würde zudem das einheitliche Geschäft des Einkaufs eines verschreibungspflichtigen Arzneimittels gegen Gewährung eines Gutscheins demgegenüber künstlich aufspalten.


Der vorliegende Sachverhalt könne nicht mit der Überreichung z.B. von Papiertaschentüchern, Hustenbonbons, Zahncreme oder der Informationszeitschrift der Apotheken verglichen werden. Bei derartigen Kleinigkeiten bestimme nicht der Kunde, sondern der Apotheker die Art der Zuwendung, die im Übrigen nicht abhängig von der Einlösung eines Rezepts sei. Während diese nach Ansicht der Kammer Ausdruck bloßer allgemeiner Kundenfreundlichkeit seien, komme ein Wertgutschein mit aufgedrucktem Geldbetrag – hier: 1 Euro – in seiner Wirkung einem Barrabatt nahezu gleich.


Die Vorschriften des HWG und die Preisbindungsvorschiften seien nebeneinander anwendbar. § 14 Abs. 2 BO konkretisiere eine eigenständige Berufspflicht, wonach die Werbung den öffentlichen Auftrag der Apothekerinnen und Apotheker, die ordnungsgemäße Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sicherzustellen, und das Vertrauen der Allgemeinheit in die ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung nicht gefährden dürfe.
Aufgrund dessen vermögen wettbewerbsrechtliche Überlegungen zur Spürbarkeit i.S.v. § 3 Abs. 1 UWG auch den Anwendungsbereich der öffentlich-rechtlichen Vorschriften zur Arzneimittelpreisbindung nicht einzuschränken (OVG Lüneburg, Beschl. v. 31.08.2012 - 13 ME 142/12). Weder die Preisbindungsvorschriften noch die Berufsordnung für Apotheker sähen eine § 3 Abs. 1 UWG vergleichbare Spürbarkeitsschwelle vor.


Europarechtliche Vorgaben stünden der Annahme einer Berufspflichtverletzung ebenfalls nicht entgegen. Insbesondere verstießen weder die im vorliegenden Fall einschlägigen Arzneimittelpreisbindungsvorschriften noch § 14 Abs. 2 Nr. 2 BO gegen die Regelungen der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und Rats vom 06.11.2001 – GK Humanarzneimittel.


Unter Abstellung auf Umfang und Intensität der Werbeaktivitäten werde auch die berufsrechtliche Relevanzschwelle evident überschritten. Ein anderes Ergebnis sei auch nicht im Falle einer Berücksichtigung der wettbewerbsrechtlichen Überlegungen zur Spürbarkeit von geldwerten Gutscheinen zu erzielen. In diesem Rahmen betonte das Berufsgericht, dass die vom BGH nicht näher begründete, fehlende Spürbarkeit (BGH, Urt. v. 09.09.2010 - I ZR 98/08) nicht nachvollzogen werden könne. Systematisch gewährte Wertgutscheine von geringem Wert seien in Berlin durchaus geeignet, preisbewusste Verbraucher zu motivieren, die den Vorteil gewährende Apotheke einer anderen vorziehen. Dass dies wirtschaftlich spürbare Auswirkungen haben könne, sei nicht nur der Eindruck der Apothekerkammer, sondern auch des mit drei Apothekern besetzten Berufsgerichts. Dafür spreche, dass Apotheker, die Wertgutscheine für Rezepte anbieten, erheblichen werblichen Aufwand dafür betrieben, der sich nur rechne, wenn eine wirtschaftlich spürbare Verlagerung von Kunden in die beworbene Apotheke eintrete, die zu entsprechenden Umsatzeinbußen jedenfalls der unmittelbar benachbarten Apotheken führen müsse. Auch spräche dafür die wirtschaftliche Bedeutung, die der Einlösung von Rezepten für eine Apotheke zukomme: Nach der Statistik der Bundesvereinigung Deutscher Apothekerverbände für 2012 zur Umsatzstruktur in Apotheken entfielen 90,6 v.H. der Apothekenumsätze auf Arzneimittel, von denen wiederum 80 v.H. verschreibungspflichtig seien. An den Packungszahlen haben verschreibungspflichtige Arzneimittel zudem einen Anteil von 53,3 v.H. (Quelle: www.abda.de).


Zweifelhaft seien die ordnungsrechtlichen Überlegungen des OVG Lüneburg (Beschl. v. 08.07.2011 - 13 ME 95/11, 13 ME 94/11 und 13 ME 111/11) und des diesem folgenden OVG Münster (Beschl. v. 28.11.2011 - 13 B 1136/11), nach welchen denkbar sei, dass sich unter dem Gesichtspunkt der Einheitlichkeit der Rechtsordnung aus Gründen der Wertungsgleichheit bei der Ermessensausübung im Rahmen einer Entscheidung nach § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG die gesetzlichen Wertungen des Wettbewerbs- und Heilmittelwerberechts zumindest in Form einer Eingriffsschwelle widerspiegeln müssten. Nach Auffassung des Berufsgerichts erscheine es jedoch systematisch bedenklich, einen tatbestandlichen Verstoß gegen die vom Gesetzgeber centgenau ausgestalteten Arzneimittelpreisbildungsvorschriften zu bejahen, die Einhaltung und Durchsetzung dieser gesetzlichen Bestimmungen durch die Ordnungsbehörde aus Gründen der Verhältnismäßigkeit im Einzelfall jedoch einzuschränken.


Eine weitere Auseinandersetzung mit der ordnungsrechtlichen Rechtsprechung habe es im vorliegenden Fall jedoch nicht bedurft, da auch unter Zugrundelegung der vom OVG Lüneburg (Beschl. v. 31.08.2012 - 13 ME 142/12) aufgestellten Maßstäbe im vorliegenden Fall die ordnungsrechtliche Eingriffsschwelle überschritten wäre: Nach der Rechtsprechung des BGH (Urt. v. 09.09.2010 - I ZR 98/08, sowie die Parallelentscheidungen vom gleichen Tag I ZR 37/08; I ZR 193/07; I ZR 26/09 und I ZR 125/08) verbleibe bei der wettbewerbsrechtlichen Spürbarkeitsschwelle bei einer unternehmensbezogenen Werbung bzw. bei dem Vorliegen nur geringwertiger Kleinigkeiten im Fall einer produktbezogenen Werbung i.S.d. § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG gegenwärtig ein ungeklärter Graubereich bei einem Wert einer Werbegabe von mehr als 1,00 Euro pro Arzneimittel und weniger als 2,50 Euro pro Arzneimittel, wobei diese Wertgrenzen zum Teil gänzlich unterschiedliche Kundenbindungssysteme betreffen. Diese könnten auch nicht starr in der Art und Weise herangezogen werden, dass unabhängig von der Art des Bonusmodells und der Bandbreite des Einsatzes bei einem Wert von unter 1,00 Euro pro Arzneimittel stets von einer fehlenden Spürbarkeit auszugehen wäre. Je mehr ein Kundenbindungssystem einem nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HWG im Zusammenhang mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln bei produktbezogener Werbung stets unzulässigen Barrabatt gleichkomme bzw. auf einen solchen hinausliefe, desto niedriger sei der zulässige Wert der Werbegabe anzusetzen. Umgekehrt seien wertvollere Werbegaben umso eher denkbar, je weiter sich das praktizierte System der Sache nach von einem Barrabatt entferne, solange sich die Werbegaben nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 3, 4 und 5 HWG als zulässig erwiesen. Unter Zugrundelegung dieses Maßstabs könne von einer offensichtlichen und eindeutigen Nichtüberschreitung der wettbewerbsrechtlichen Spürbarkeitsschwelle wegen bloßen Vorliegens einer geringwertigen Kleinigkeit nicht ausgegangen werden.


Abschließend verwies das Gericht darauf, dass die berufsgerichtlich zulässige Ahndung der Berufspflichtverletzung zwar in die Berufsausübung des Beschuldigten eingreife, jedoch gemäß Art. 12 Abs. 1 GG gerechtfertigt sei. Der Gesetzgeber verfolge mit den Arzneimittelpreisbindungsvorschriften legitime Gründe des Gemeinwohls, indem sie gewährleisten sollen, dass die im öffentlichen Interesse gebotene flächendeckende und gleichmäßige Versorgung der Bevölkerung mit rezeptpflichtigen Arzneimitteln dadurch sichergestellt wird, dass zwischen den einzelnen Apotheken kein ruinöser Wettbewerb stattfinde.


Der Ausspruch eines Verweises gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 2 Kammergesetz erschien dem Berufsgericht angemessen und erforderlich, aber auch ausreichend, um dem Beschuldigten die Schwere seiner Berufspflichtverletzung nachhaltig deutlich zu machen und einem Nachahmungseffekt entgegenzuwirken.


C.    Kontext der Entscheidung


Die Kammer hat sich der Rechtsprechung des BGH (Urt. v. 09.09.2010 - I ZR 98/08), des OVG Lüneburg (Beschl. v. 31.08.2012 - 13 ME 142/12), des OVG Münster (Beschl. v. 28.11.2011 - 13 B 1136/11) sowie des Landesberufsgerichts für Heilberufe beim Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz (Urt. v. 08.10.2012 – LBG-H A 10353/12.OVG) angeschlossen, wonach ein Apotheker auch dann gegen die Arzneimittelpreisbindung verstoße, wenn dem Kunden gekoppelt mit dem Erwerb des Arzneimittels Vorteile gewährt werden, die den Erwerb für ihn wirtschaftlich günstiger erscheinen lassen als in einer anderen Apotheke. Die durch den BGH aufgestellte Rechtsprechung zur sog. Spürbarkeit, wonach Werbegaben für Rezepte bis zu 1,00 Euro je verschreibungspflichtiges Medikament mangels Spürbarkeit wettbewerbsrechtlich erlaubt sind, sei im vorliegenden Fall überschritten gewesen. Den ordnungsrechtlichen Überlegungen des OVG Lüneburg (Beschl. v. 08.07.2011 - 13 ME 95/11, 13 ME 94/11 und 13 ME 111/11) und des diesem in dieser Hinsicht folgenden OVG Münster (Beschl. v. 28.11.2011 - 13 B 1136/11) erteilte das Berufsgericht ebenfalls eine deutliche Absage.


D.    Auswirkungen für die Praxis


Die Relevanz der vorliegenden Entscheidung ist unter dem Aspekt des am 13.08.2013 in Kraft getretenen Gesetzes zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften (BGBl I 2013, 3108) und der damit verbundenen Änderung des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG zu sehen, wonach nun auch geringfügige Zugaben und Rabatte bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln unzulässig sein sollen. Gleichwohl wäre eine vertieftere Auseinandersetzung mit der ordnungsrechtlichen Rechtsprechung von nachhaltigem Interesse gewesen. Einer solchen vermochte sich die Kammer jedoch im Ergebnis nicht zu stellen.

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