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Bewerbung und/oder Vertrieb von "RESCUE"-Spirituosen mit einem Alkoholgehalt von 27 Vol-%

Anmerkung zu: Oberlandesgericht München, 6. Zivilsenat, Urteil, 31.01.2013, 6 U 4189/11, veröffentlicht in jurisPR-MedizinR 9/2013 Anm. 5

Leitsätze

1.
Ein Wettbewerbsverhältnis zwischen dem Vertreiber von Nahrungsergänzungsmitteln und dem Vertreiber von Bach-Blüten-Präparaten sowie die Eigenschaft als Mitbewerber i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG ist auch dann zu bejahen, wenn der Vertreiber von Nahrungsergänzungsmitteln zwar über keinen bei Unternehmen üblichen Internetauftritt verfügt, seine Produkte jedoch als Nahrungsergänzungsmittel bei der zuständigen Verbraucherschutzbehörde angemeldet hat und über deutsche Apotheken anbietet.


2. Ein als Spirituose gekennzeichnetes über Apotheken vertriebenes "Original-Bach-Blüten"-Produkt mit einem Alkoholgehalt von 27 Vol-%, das weder eine pharmakologische noch immunologische noch metabolische Wirkung aufweist, darf unter der Bezeichnung "RESCUETROPFEN" und/oder "RESCUE NIGHT SPRAY" nicht beworben und in den Verkehr gebracht werden.


3. Bei einem unter der Bezeichnung "RESCUETROPFEN" in flüssiger Form vertriebenen, als Spirituose gekennzeichneten Bach-Blüten-Produkt mit einem Alkoholgehalt von 27 Vol-% handelt es sich um ein "Getränk" i.S.d. Art. 2 der Health-Claims-Verordnung, für das gesundheitsbezogene Angaben verboten sind.


4. Ein derartiges Produkt fällt nicht unter den Begriff der Nahrungsergänzungsmittel i.S.d. EGRL 46/2004, die in flüssiger Form mit einem Alkoholgehalt von mehr als 1,2 Vol-% angeboten werden können. Auch stellt das Produkt nach der Verkehrsauffassung auf Grund seiner Darreichungsform (Flasche mit Pipette) und Anwendungsempfehlung weder ein Funktionsarzneimittel noch ein Präsentationsarzneimittel dar, wenn es an einer arzneilichen Zweckbestimmung fehlt, weil Pipettenflaschen auch bei nichtarzneilichen Produkten Verwendung finden, und der Bewerber weder einen konkreten medizinischen Anwendungsbereich angibt noch eine konkrete therapeutische Wirksamkeit behauptet, so dass das Produkt für den Verbraucher nicht auf Grund einer therapeutischen Wirkungsaussage oder ähnlicher Umstände einen ausschließlich arzneilichen Zweck verfolgt.

A. Problemstellung

 

Das OLG München hatte im Rahmen der Entscheidung, ob zwischen dem Vertreiber von Nahrungsergänzungsmitteln und dem Vertreiber von Bach-Blüten-Präparaten ein Wettbewerbsverhältnis besteht, darüber zu befinden, ob „RESCUE“-Spirituosen mit einem Alkoholgehalt von 27 Vol-% als Arzneimittel, Nahrungsergänzungsmittel oder Lebensmittel einzuordnen sind.

B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

 

Die Klägerin zu 1) ist ein deutsches Unternehmen, welches auf dem deutschen Markt Gesundheitsprodukte, insbesondere Lebensmittel wie beispielsweise L-Carnitin-Kapseln, Omega-3-Fettsäuren-Kapseln oder Q-10-Coenzym-Kapseln vertreibt. Die Klägerin zu 2) ist ein britisches Unternehmen, welches im Internet Bach-Blüten-Präparate als alkoholfreie Lebensmittel in Form von Zuckerkügelchen auf dem deutschen Markt anbietet. Die Beklagte ist ein deutsches Vertriebsunternehmen für die „Original Bach-Blüten-Produkte“ und beliefert in Deutschland über 15.000 Apotheken im Wege des Direktvertriebs. Bei den streitgegenständlichen Bach-Blüten-Produkten der Beklagten handelt es sich um Präparate, die im Rahmen der Bach-Blüten-Methode mit den 38 Original Bach-Blütenessenzen zur Anwendung gelangen. Ursprünglich vertrieb die Beklagte die streitgegenständlichen Bach-Blüten-Produkte im Hinblick auf eine britische Produktlizenz als „pharmazeutisches Produkt“ im Wege der Einzeleinfuhr gemäß § 73 Abs. 3 AMG als Arzneimittel. Nachdem das OLG Hamburg (Urt. v. 21.02.2008 - 3 U 235/06) auf eine seitens der hiesigen Beklagten angestrengte Klage gegen einen Wettbewerber festgestellt hatte, dass es sich bei dem angegriffenen Konkurrenzprodukt um ein Lebensmittel handele, unterzog die Beklagte ihre Produkte einem sog. „Switch“ und vertrieb die meisten ihrer Bach-Blüten-Produkte seither als Lebensmittel, insbesondere als Spirituosen.

Die Klägerinnen zu 1) und 2) begründen ihre behauptete Aktivlegitimation damit, dass zwischen den Parteien ein konkretes Wettbewerbsverhältnis bestehe. Die Beklagte verletze die §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 21 Abs. 1 Satz 1 AMG, da es sich bei den von ihr in Verkehr gebrachten „Original Bach-Blüten“-Produkten um zulassungspflichtige Präsentationsarzneimittel i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG handele. Die Werbeaussagen erweckten beim durchschnittlich informierten und aufmerksamen Verbraucher den Eindruck, dass es sich bei den Bach-Blüten-Präparaten der Beklagten um Mittel mit therapeutischen Wirkungen handele. Selbst wenn dies nicht der Fall wäre, würde die Beklagte dadurch, dass sie ihren Produkten therapeutische Wirkungen zuschreibe, gegen das Verbot krankheitsbezogener Werbung für Lebensmittel gemäß § 12 Abs. 1 Nr. 1 LFGB sowie gegen das Verbot des § 11 Abs. 1 Nr. 4 LFGB verstoßen. Auch seien jedenfalls die §§ 3, 5 UWG sowie die §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 11 Abs. 1 Satz 1 LFGB und Art. 4 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel (Health-Claims-VO) verletzt, da die Beklagte für Spirituosen mit Hinweisen auf eine gesundheitsfördernde, jedenfalls aber gesundheitlich unbedenkliche Wirkung werbe bzw. für Spirituosen Produktbezeichnungen verwende, die solche Wirkungen suggerierten. Diese Wirkbehauptung sei wissenschaftlich nicht hinreichend gesichert und stelle mithin einen Verstoß gegen die §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 LFGB und Art. 3 Abs. 1, Art. 5 Abs. 1, Art. 13 Abs. 1 a und b, Art. 14 Abs. 1 Health-Claims-VO dar. Wenn es es sich bei deren „RESCUE“-Produkten nicht um Getränke handele und die Health-Claims-VO deshalb nicht einschlägig sei, sei die Verkehrsbezeichnung als „Spirituose“ irreführend, weil eine Spirituose begriffsnotwendig das Vorliegen eines „Getränkes“ voraussetze. Zudem verstoße die Beklagte gegen die §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. der Marktverhaltensregelung des § 25 ApBetrO, da es sich bei Spirituosen gerade nicht um apothekenübliche Waren im Sinne der genannten Vorschrift handele.

Die Beklagte vertritt hingegen die Auffassung, dass es sich bei ihren Bach-Blüten- und RESCUE-Produkten um Lebensmittel handele. Zwischen den Parteien bestehe kein konkretes Wettbewerbsverhältnis. Insbesondere böten auch die Produktnamen keinen Hinweis auf ein Arzneimittel, da – wie der Verbraucher wisse – „RESCUE“ der Markenname des Produkts und nicht die Beschreibung einer Wirkung des Produkts sei. Außerdem würden die Produkte schon aufgrund der Verwendungshinweise nicht als alkoholisches Genussmittel angeboten und würden auch nicht dem Alkoholgenuss eigene Gesundheitsgefahren bergen. Es liege keine gesundheitsbezogene Angabe nach Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 Health-Claims-VO vor. Es handele sich nicht um Getränke, weshalb der Anwendungsbereich der genannten Verordnung nicht eröffnet sei. Ein Verstoß gegen die §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 25 ApBetrO sei ebenfalls nicht gegeben, da § 25 ApBetrO schon keine Marktverhaltensregelung im Interesse von Mitbewerbern darstelle.

Das LG München I hat der Klage teilweise stattgegeben.

Das OLG München hat entschieden, dass die Klage unbegründet sei, soweit die Klägerinnen die Beklagte auf Unterlassung des Inverkehrbringens ihrer „Original Bach-Blüten“-Produkte mit dem stilisierten „Bach“-Schriftzug ohne arzneimittelrechtliche Zulassung oder arzneimittelrechtliche Registrierung gemäß den §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 21 Abs. 1 AMG in Anspruch nehmen.

Die Klägerinnen seien als Mitbewerber der Beklagten gemäß den §§ 8 Abs. 3 Nr. 1, 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG zur Geltendmachung des wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs (§§ 8 Abs. 1 Satz 1, 3 Abs. 1, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 21 Abs. 1 AMG) aktivlegitimiert. Ein Wettbewerbsverhältnis sowie die Eigenschaft als Mitbewerber i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG sei auch dann zu bejahen, wenn der Vertreiber von Nahrungsergänzungsmitteln zwar über keinen bei Unternehmen üblichen Internetauftritt verfügt, seine Produkte jedoch als Nahrungsergänzungsmittel bei der zuständigen Verbraucherschutzbehörde, hier dem Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit (BVL), gemäß § 5 Abs. 1 Nahrungsergänzungsmittelverordnung (NemV) angemeldet habe und über deutsche Apotheken anbiete. Zwischen den von beiden Klägerinnen vertriebenen Nahrungsergänzungsmitteln der Klägerin zu 2) und den Bach-Blüten-Präparaten der Beklagten bestehe zudem Warennähe. In diesem Rahmen sei es nicht erforderlich, dass die Waren identisch sind. Vielmehr sei darauf abzustellen, ob die beiderseitigen Waren sich so gleichen oder nahestehen, dass sie austauschbar sind. Der BGH habe zur Frage, ob die auf demselben Markt von den Mitgliedsunternehmen eines klagenden Verbands einerseits und dem angegriffenen Anbieter andererseits vertriebenen Waren oder Dienstleistungen „gleicher oder verwandter Art“ seien, mehrfach entschieden, dass diese Begriffe weit auszulegen seien (BGH, Urt. v. 01.03.2007 - I ZR 51/04 - GRUR 2007, 809 „Krankenhauswerbung“; BGH, Urt. v. 16.11.2006 - I ZR 218/03 - GRUR 2007, 610 „Sammelmitgliedschaft V“; BGH, Urt. v. 05.10.2000 - I ZR 237/98 - GRUR 2001, 260 „Vielfachabmahner“; BGH, Urt. v. 24.11.1999 - I ZR 189/97 - GRUR 2000, 438, 440 „Gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge“; BGH, Urt. v. 05.06.1997 - I ZR 69/95 - GRUR 1998, 489, 490 „Unbestimmter Unterlassungsantrag III“; BGH, Urt. v. 14.11.1996 - I ZR 162/94 - GRUR 1997, 479, 480 „Münzangebot“).

Zudem hob die Kammer hervor, dass den „Original Bach Blüten“-Produkten der Beklagten weder eine pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung (§ 2 Abs. 1 Nr. 2a AMG) zukomme, noch würden die genannten Produkte zur Erstellung einer medizinischen Diagnose (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 b AMG) angewandt, so dass es sich nicht um Funktionsarzneimittel im Sinne dieser Bestimmung handele. Auch seien die „Original Bach Blüten“-Produkte der Beklagten nicht als Präsentationsarzneimittel i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG zu qualifizieren. Die für die Auslegung des AMG maßgebliche Richtlinie 2001/83/EG erfasse auch Erzeugnisse, die nicht ausreichend wirksam sind oder die Wirkung haben, die der Verbraucher nach ihrer Bezeichnung von ihnen erwarten darf. Die Richtlinie bezwecke auch den Schutz des Verbrauchers vor Erzeugnissen, die an Stelle geeigneter Heilmittel verwendet werden. Insoweit sei der Einstellung eines durchschnittlich informierten Verbrauchers Rechnung zu tragen, bei dem die einem Erzeugnis gegebene Form eine besonderes Vertrauen hervorrufen kann, wie es insbesondere bei Arzneimitteln aufgrund der Garantien, die mit ihrer Herstellung und ihrer Vermarktung verbunden sind, normalerweise hervorrufen. Der durchschnittlich informierte Verbraucher nehme im vorliegenden Falle nicht an, dass es sich bei den mit dem „Bach“-Schriftzug versehenen „Original Bach Blüten“-Produkten der Beklagten um Präsentationsarzneimittel i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG handele. Auch fehle es an einer arzneilichen Zweckbestimmung der „Original Bach Blüten“-Produkte, so dass die angegriffenen Erzeugnisse der Beklagten für den Verbraucher nicht aufgrund ihrer konkreten therapeutischen Wirkaussagen oder ähnlicher Umstände einen ausschließlich arzneilichen Zweck verfolgen. Es entspreche auch nicht der allgemeinen Lebensauffassung, dass der durchschnittlich informierte Verbraucher nach einem „Switch“ bei Produktidentität einen Vergleich der Zutaten/Inhaltsstoffe vornehme, bei welchem er dann zu dem Ergebnis gelange, dass es sich – ungeachtet der Änderungen – um das identische Produkt handele.

Die Bewerbung und der Vertrieb der als „Spirituosen“ gekennzeichneten Produkte unter der Bezeichnung „RESCUE TROPFEN“ bzw. „RESCUE NIGHT SPRAY“ verstoße jedoch gegen Art. 4 Abs. 3 der Health-Claims-VO. Die Bezeichnung der verfahrensgegenständlichen Produkte der Beklagten – „RESCUE TROPFEN“ und „RESCUE NIGHT SPRAY“– würden eine gesundheitsbezogene Angabe i.S.v. Art. 2 Abs. 2 Nr. 4 der Health-Claims-Verordnung darstellen. Da es sich bei einem unter der Bezeichnung „RESCUE TROPFEN“ in flüssiger Form vertriebenen, als Spirituose gekennzeichneten Bach-Blüten-Produkt mit einem Alkoholgehalt von 27 Vol-% um ein „Getränk“ i.S.d. Art. 2 der Health-Claims-VO handele, seien gesundheitsbezogene Angaben für dieses verboten. Hierzu führte die Kammer aus, dass zu den Getränken mit mehr als 1,2 Vol-% i.S.v. Art. 4 Abs. 3 und 4 der Health-Claims-VO alle gängigen Getränke wie Bier, Wein und Sekt gehören; nicht als alkoholische Getränke im Sinne dieser Verordnung angesehen werden jedoch Nahrungsergänzungsmittel im Sinne der Richtlinie 2002/46/EG, die in flüssiger Form und einem Alkoholgehalt von mehr als 1,2 Vol-% angeboten werden (Meisterernst/Haber, Health & Nutrition Claims, Stand Juli 2011, Art. 4 Ziff. II.5).

Der Senat hob hervor, dass es sich bei Bach-Blüten jedoch nicht um Nahrungsergänzungsmittel im Sinne der Verordnung handele, da sie weder Nährstoffe noch sonstige Stoffe mit ernährungsspezifischer oder physiologischer Wirkung enthalten, durch welche die Nahrung ergänzt werden kann (vgl. Begriffsbestimmung in Art. 2 der Richtlinie 2002/46/EG). Weiter hob der Senat hervor, dass es sich bei der Bezeichnung „RESCUE“ um eine „gesundheitsbezogene Angabe“ im Sinne der genannten Verordnung handele, da darunter nach der Legaldefinition in Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 der Verordnung jede Angabe zu verstehen sei, mit der erklärt, suggeriert oder auch nur mittelbar zum Ausdruck gebracht wird, dass ein Zusammenhang zwischen einer Lebensmittelkategorie, einem Lebensmittel oder einem seiner Bestandteile einerseits und der Gesundheit andererseits bestehe. Der Begriff „Zusammenhang“ sei nach der Rechtsprechung des EuGH (Urt. v. 06.09.2012 - C-544/10 - GRUR 2012, 1161 „Deutsches Weinkontor“) weit zu verstehen. Aufgrund dessen bestehe ein Zusammenhang zwischen der gesundheitsbezogenen Angabe „RESCUE TROPFEN“ bzw. „RESCUE NIGHT SPRAY“ und einer Verbesserung des Gesundheitszustandes.

C. Kontext der Entscheidung

 

In Bezug auf ein vorliegendes Wettbewerbsverhältnis zwischen dem Vertreiber von Nahrungsergänzungsmitteln (welcher zwar über keinen bei Unternehmen üblichen Internetauftritt verfügt, seine Produkte jedoch als Nahrungsergänzungsmittel bei der zuständigen Verbraucherschutzbehörde gemäß § 5 Abs. 1 NemV angemeldet hat und über deutsche Apotheken anbietet) und dem Vertreiber von Bach-Blüten-Präparaten reiht sich die hier besprochene Entscheidung zum einen in das Gefüge der Rechtsprechung des BGH (Urt. v. 01.03.2007 - I ZR 51/04; Urt. v. 16.11.2006 - I ZR 218/03; Urt. v. 05.10.2000 - I ZR 237/98; Urt. v. 24.11.1999 - I ZR 189/97; Urt. v. 05.06.1997 - I ZR 69/95; Urt. v. 14.11.1996 - I ZR 162/94) ein, dass die Begriffe „gleicher oder verwandter Art“ in Bezug auf Waren und Dienstleistungen weit auszulegen seien. Zum anderen entspricht die Kammer mit ihrer Feststellung, dass es sich bei den Bezeichnungen „RESCUE TROPFEN“ und „RESCUE NIGHT SPRAY“ um eine verbotene „gesundheitsbezogene Angabe“ im Sinne der Health-Claims-VO handele, der Rechtsprechung des EuGH (Urt. v. 06.09.2012 - C-544/10), nach welcher der Begriff „Zusammenhang“ ebenfalls weit zu verstehen sei.

D. Auswirkungen für die Praxis

 

Insbesondere die dezidierte Auseinandersetzung des OLG München mit der Frage, ob die streitgegenständlichen Bach-Blüten-Produkte als Arzneimittel oder aber Nahrungsergänzungs- oder Lebensmittel einzuordnen sind, ist zu begrüßen. Gleiches gilt im Übrigen in Hinsicht auf das, die Vorinstanz bestätigende, sukzessiv erarbeitete Ergebnis: Ein als Spirituose gekennzeichnetes über Apotheken vertriebenes „Original-Bach-Blüten“-Produkt mit einem Alkoholgehalt von 27 Vol-%, das weder eine pharmakologische noch immunologische noch metabolische Wirkung aufweist und weder Nährstoffe noch sonstige Stoffe mit ernährungsspezifischer oder physiologischer Wirkung enthält, durch welche die Nahrung ergänzt werden kann, stellt ein Lebensmittel dar.