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Autor: Thomas J. Diekmann, Fabienne Reinhardt

25.03.2007

Das Fremd- und Mehrbesitzverbot muss fallen

Beitrag zum Apothekenrechtstag am 06.12.2006 in Frankfurt a.M., veröffentlicht in APR 2007, S. 1 ff. [1]

Die Diskussionen, die mit der Zulassung einer Filialapotheke der niederländischen Aktiengesellschaft DocMorris hinsichtlich des Für und Wider des Fremd- und Mehrbesitzverbotes einhergingen, wollen nicht abebben. Jegliche Argumentationsversuche der Befürworter des noch bestehenden Fremd- und aufgeweichten Mehrbesitzverbotes scheitern jedoch an der falschen europarechtlichen Einschätzung. Im Grunde scheitern sie schon an der grundsätzlichen Einstellung nicht nur zum europäischen Recht, sondern an der Einstellung zu den im Zuge der Europäischen Gemeinschaft übernommenen Rechte und Pflichten und dies obwohl sich die Befürworter teilweise selbst als „Experten des deutschen und europäischen Gesundheitsrechts“[2] zu bezeichnen wagen. Dass die Befürworter einer falschen Einschätzung folgen, zeigt sich auch an den für die Diskussion relevanten Entscheidungen des Oberverwaltungsgericht des Saarlandes vom 22.01.2007 (3 W 14/06 und 3 W 15/06), die dazu führten, dass die Filialapotheke der DocMorris N.V. den Betrieb wieder aufnehmen durfte.

Die folgenden Punkte stellen nochmals dar, warum das noch bestehende Fremd- als auch Mehrbesitzverbot fallen müssen.


1. Es sind ganz unemotional die Vorteile der Öffnung des Marktes zu sehen: Durch die Öffnung des Marktes würden sich nicht nur die Vertriebswege ändern, sondern auch die Qualitätssicherung würde neue Möglichkeiten aufzeigen können.[3] Die Arzneimitteldistribution erfolgt derzeit immer noch in zunftähnlichen Vertriebsstrukturen, wodurch effizienz- und effektivitäts- bzw. qualitätssteigernde Prozesse verhindert werden.[4] Der Wettbewerb stellt auch im Gesundheitswesen keinen Selbstzweck, sondern ein Instrument dar, das vornehmlich allokativen und distributiven Zielsetzungen dient.[5] Diese positiven Entwicklungen haben sich auch in den Ländern gezeigt, die die entsprechende Liberalisierung bereits vor Jahren vollzogen haben, wie z.B. Norwegen.


2. Keineswegs stellt Norwegen ein Beispiel für den Zusammenbruch der Apothekenlandschaft dar. Dieser Hinweis geht fehl, denn Norwegen hat traditionell eine sehr geringe Apothekendichte. Der Durchschnitt lag im Jahr 2001, also vor der Aufhebung des Fremd- und Mehrbesitzverbotes, bei 11.500 Einwohnern pro Apotheke.[6] Dieses Verhältnis war bedingt durch eine gesetzliche Beschränkung der Apothekenzahl. Im streng regulierten Apothekenmarkt Norwegens gab es vor der Liberalisierung keine Niederlassungsfreiheit und keinen Wettbewerb; weder hinsichtlich der Öffnungszeiten noch hinsichtlich des Services. Es verwundert daher nicht, dass hauptsächlich Filialisten von einem starken Anstieg der Apothekenzahl profitierten. Der Grund hierfür lag aber nicht in der Aufgabe des Fremdbesitzverbots an sich. Vielmehr gründete dieser Umstand darin, dass der bestehende Apothekenmarkt nicht ausreichend marktwirtschaftlich orientiert war. Dies ist in Deutschland anders. Seit der Zulassung des Fremdbesitzes ist die Zahl der Apotheken in Norwegen von 371 auf rund 550 Ende 2005 [7] gestiegen, entsprechend 8.402 Einwohner je Apotheke. Von besonderer Bedeutung ist, dass die Aufhebung des Fremdbesitzverbots insbesondere auch im ländlichen Bereich nicht zu einer Verringerung der Apothekendichte geführt hat. Vielmehr ist für bestimmte Leistungen eine Verbesserung des Angebots zu erwarten. In Norwegen führte die Abschaffung auch zu einer Verbesserung der Effizienz.[8] Dies wird auch in einer aktuellen Studie der OECD bestätigt. Es sei nicht zu dem befürchteten Mangel in den ländlichen Gebieten gekommen, in den städtischen Gebieten sei sogar eine Zunahme zu verzeichnen gewesen.[9] Im Übrigen liegt das Arzneimittelniveau 15% unter dem deutschen.[10]


3. Es besteht keine Gefahr, dass durch den Wegfall des Fremd- und Mehrbesitzverbotes eine flächendeckende Versorgung nicht mehr gewährleistet ist. Dies zeigen gerade auch die Länder, die diese Liberalisierung bereits erfahren haben. Die seitens der ABDA befürchteten Enteignungen [11] haben dort nicht stattgefunden. Allenfalls kam es zu einer Veränderung in den Besitzverhältnissen, wodurch allerdings die Effizienz verbessert werden konnte.[12] Abgesehen vom Apothekenmarkt wurde die befürchtete Gefährdung der flächendeckenden Versorgung bereits im Zusammenhang mit der Deregulierung anderer Dienstleistungsbereiche wie z.B. dem Post- und Paketdienst vorgebracht, ohne dass sie sich realisiert hätte. Es ist davon auszugehen, dass die Apothekendichte unverändert im urbanen Bereich weiterhin höher liegen wird als im ländlichen Bereich, ohne dass eine flächendeckende Versorgung aufgegeben wird. Vielmehr wird auch im ländlichen Bereich eine höhere Wettbewerbsintensität zu erwarten sein, da sicherlich auch dieser Bereich künftig von Wettbewerbern genutzt werden wird. Im Übrigen konnte das Argument der befürchteten fehlenden flächendeckenden Versorgung bereits vor dem EuGH im Zusammenhang mit dem Mehr- und Fremdbesitzverbot für Optikergeschäfte nicht standhalten.


4. Auch ist zu sehen, dass der Gesetzgeber mit der Zulassung des Versandhandels bereits freiwillig und bewußt die Möglichkeit gegeben hat, dass ausländische Apotheken in Fremdbesitz verschreibungspflichtige Medikamente an deutsche Kunden versenden dürfen. Wenn der Gesetzgeber in einem solch für die Volksgesundheit bedeutenden Segment, in dem gerade auf die seitens der Befürworter des Fremdbesitzverbotes geforderten Face-to-Face-Standard verzichtet wurde, freiwillig den Fremdbesitz zulassen, lässt sich die Einschränkung auch im Bereich der Präsenzapotheken nicht rechtfertigen.


5. Soweit die Befürworter des Fremd- und Mehrbesitzverbots von einer fehlenden gemeinschaftsrechtlichen Verwerfungskompetenz ausgehen, erkennt man das falsches Verständnis schon an der Begriffswahl: Es geht bei der vorliegenden Frage nicht um die Nichtanwendung einer Norm im Einzelfall (Verwerfungskompetenz). Die Frage ist vorliegend das Nichtanwendungsrecht und die Nichtanwendungspflicht. Würde den staatlichen Gesetzgebungsakten eine rechtliche Wirksamkeit zuerkannt werden, soweit sie auf einen Bereich übergreifen, in dem sich die Rechtssetzungsgewalt der Gemeinschaft auswirkt, oder die sonst mit Gemeinschaftsrecht unvereinbar sind, würden die Grundlagen der Europäischen Gemeinschaft zur Diskussion gestellt werden. Es würde agiert werden, als hätten die Mitgliedsstaaten keine Rechte und Pflichten nach dem Vertrag übernommen. Im Gegensatz zu § 95 Abs. 3 BVerfGG in der durch das Bundesverfassungsgericht vorgenommenen Auslegung kennt das Gemeinschaftsrecht keine Übergangsregelung, wonach eine an sich verfassungswidrige Norm für einen Übergangszeitraum weiterhin Geltung hat.[13] Das Gemeinschaftsrecht sowie die Rechtsprechung des EuGH kennt keine Übergangsfristen, während nationales Recht trotz seiner Unvereinbarkeit mit dem EG-Recht weiter anwendbar ist. Vielmehr haben die Vertragsbestimmungen als auch die anderen unmittelbar geltenden Rechtsakte der Gemeinschaftsorgane Vorrang vor dem Recht der Mitgliedstaaten.[14] Dieses Recht ist unangewendet zu lassen, soweit es dem EG-Recht widerspricht.[15] Dieser Anwendungsvorrang ist ausdrücklich anerkannt.


6. Es gibt einem schon sehr zu denken, wenn seitens der Befürworter des Fremd- und Mehrbesitzverbotes die Gefahr gesehen wird, dass der Apotheker in einem Anstellungsverhältnis seine eigentlichen Zielsetzungen nicht mehr vor Augen haben könnte. Mit Unterschreiben des Arbeitsvertrages müßte er sich zumindest mental von der ordnungsgemäßen Abgabe der Arzneimittel freizeichnen. Er müßte sich unmittelbar am Gewinnstreben des Unternehmens orientieren. Demnach müßte jede einfache Verkäuferin in jedem beliebigen Unternehmen alles daran setzen, u.a. auch zur Sicherung des Arbeitsplatzes, um den Umsatz des Unternehmens, bei dem sie beschäftigt ist, zu maximieren. Die tägliche Erfahrung zeigt das Gegenteil. Fehlende Umsatzbeteiligung bedeutet fehlendes Engagement der Verkäufer. Wohingegen die gewinnorientierten Dienstleister egal ob Verkäufer oder Apotheker ein weitaus größeres Interesse am Verkauf haben. Sie sehen jeden Monat die Auswirkungen bei ihren Kontobewegungen.


7. Die Unterstellung, dass Kapitalismus mit gesetzeswidrigem und standeswidrigem Verhalten einhergeht und damit schon aus der Natur heraus eine Gefahr für die Gesundheit darstellt, ist absolut inakzeptabel und unsachlich. Einerseits versucht die ABDA ihre Apotheker als eine Gruppierung darzustellen, die völlig frei von Gewinnstreben, nach den Aussagen zu urteilen, nahezu ehrenamtlich tätig ist. Andererseits sieht sie aber gleichzeitig die Gefahr, dass sich genauso diese, dem Gesundheitswesen verpflichteten Apotheker durch sachfremde Einflüsse derart beeinflussen lassen könnten, dass eine geordnete Arzneimittelabgabe nicht mehr gewährleistet wäre. Wenn diese Gefahr tatsächlich besteht, kann es mit dem seitens der ABDA propagierten Berufsbildes des Apothekers nicht allzu weit her sein. Die Sichtweise von einem Apotheker, der erst in zweiter Linie kaufmännisch handelt, wird der Realität nicht gerecht. Genauso verhält es sich bei der propagierten Gefahr der Medikamenten-Überdosierung oder des –Fehlgebrauchs, wenn der Arbeitgeber des angestellten Apothekers eine Kapitalgesellschaft wäre.


8. Auch der als Einzelunternehmer tätige Apotheker wird ein Interesse an Gewinnen haben. Überhaupt, meint die Monopolkommission in ihrem 14. Hauptgutachten (S. 535, 536), könnte „bei einer Einzelunternehmerschaft des Apothekers….die Beeinflussung der Arbeitsweise der Apotheke durch Gewinnmaximierungsinteressen noch viel stärker sein, da hier der wirtschaftlich Interessierte unmittelbar die Entscheidungen treffe“.


9. Die Auffassung des „doppelten Schutzrings“, der geschaffen werden soll durch die Tatsache, dass die Betriebserlaubnis als auch die Leitung nicht einem Fachfremden übertragen werden soll, um Gesundheitsgefahren von der Allgemeinheit abzuwenden, wird geradezu ad absurdum geführt durch die Regelungen über die Apothekennachfolge. Stirbt der „wirtschaftlich – eigentumsmäßige Inhaber“, können dessen erbberechtigte Kinder die Apotheke an einen „verantwortlichen Betriebsführer“ verpachten (§9 I S. 1 Nr. 2 ApoG), und zwar solange, bis das jüngste der Kinder des Verstorbenen das 23. Lebensjahr vollendet hat. Ergreift eines dieser Kinder den Apothekerberuf, so kann die Frist auf Antrag verlängert werden, bis es in seiner Person die Voraussetzungen für die Erteilung der Erlaubnis erfüllen kann. Stirbt auch noch das die Apotheke verpachtende Kind mit 28 Jahren, kann im Interesse des Pächters das Pachtverhältnis noch mit dessen Erben, gegebenenfalls also mit den Enkeln des Erlaubnisinhabers für mindestens 12 Monate fortgesetzt werden (§ 9 Ia ApoG). Kann aber auf diese Weise über ein viertel Jahrhundert (bei Fortführung durch die Ehefrau des Erlaubnisinhabers gegebenenfalls noch länger, vgl. § 9 I 1 Nr. 3 ApoG) gegen das „Prinzip der Koinzidenz von wirtschaftlich – eigentumsmäßiger Inhaberschaft und verantwortlicher Betriebsführung“ verstoßen werden, kann die Koinzidenz jedenfalls nicht im Interesse der Gesundheit von Patienten und anderen Kunden „erforderlich“ sein.


10. Der immer wieder durch die ABDA angeführte Leitgedanke des Apothekers, der fern von Gewinnstreben handelt und nach deren Aussagen dieser schon fast ehrenamtlich für das Wohl der Volksgesundheit tätig ist, kam in der Vergangenheit nicht nur durch die Lockerung des Mehrbesitzes ins Wanken, sondern auch durch die faktische Veränderung des Berufes hin zum Apotheker, der mit Fertigarzneimitteln handelt und sich in Unternehmen wie z.B. dem seit 1994 bestehenden Parmapharm zusammenschließt. Zu letzterem gehören mittlerweile über 1000 Mitglieder. Von diesen wird verlangt: „Die Apotheke erklärt sich bereit, ihre Abverkaufszahlen in anonymisierter Form der parmapharm zur Verfügung zu stellen. …. Die Daten dienen zur Erfolgskontrolle der Marketingmaßnahmen und sind Grundlage für Industrieverhandlungen.“ Im Leistungsspektrum werden Punkte aufgeführt, die ganz und gar nicht an einen nicht-gewinnorientierten Apotheker denken lassen. Die Rede ist von „Wirkungsvollen Instrumentarien zur Umsatzsteigerung und Kundenbindung“, „Strategische Zukunfts-Konzepte“, „Know-how-Transfer“. [16]


11. Die Zulassung von Filialapotheken an sich weichte die Apothekenlandschaft dahingehend auf, dass zugelassen wurde, dass sich der betreibende in einem noch größeren als bisher zulässigen Rahmen in den von ihm betriebenen Apotheken durch angestellte Apotheker vertreten lässt. Wenn es nun allerdings nicht mehr auf die dem Apothekerberuf bislang anhaftenden Züge der lokalen Verwurzelung, der persönlichen Haftung, der Verbundenheit mit dem Patientenkreis ankommen soll, kann der Arbeitgeber des Apotheken-Filialleiters ebenso eine Kapitalgesellschaft sein, die sich zur Wahrnehmung ihres pharmazeutischen Tätigkeitsfeldes der Leistung angestellter Apotheker bedient. Für den Patienten an sich macht es keinen Unterschied, wer letztlich der Betreiber hinter dem Apotheker ist, zu dem er den Kontakt hat und von dem er beraten wird.


12. In der Einführung des eingeschränkten Mehrbesitzes liegt bereits eine Aufweichung des Prinzips der persönlichen Leitung. Die wirtschaftliche und persönliche Verantwortung ist demnach kein unumstößlicher und unersetzbarer Grundsatz mehr. Ein verantwortlicher Apotheker kann seit dem 1. Januar 2004 eine Apotheke führen, ohne auch wirtschaftlich verantwortlich zu sein. In § 7 Abs. 2 ApoG wird bereits ein angestellter Apotheker als verantwortlicher Apotheker benannt.


13. Dass bei der Auslegung des im Mehrbesitz immanenten Regionalprinzips ein größerer Spielraum für die Zulassung der Filialapotheken eröffnet ist, haben die Verfasser bereits dargestellt [17] Nur kurz ist daher zu sagen, dass die Ausübung der tatsächlichen Kontrolle durch den Hauptapotheker unmöglich ist, selbst wenn sich die Filialapotheken in unmittelbarer räumlicher Nähe befinden würden. Eine permanente räumliche persönliche Überwachung ist nur gewährleistet, wenn im gleichen Zug toleriert wird, dass der Hauptapotheker die ihm im Sinne der ApoBO auferliegenden Pflichten nicht vollständig wahrnimmt.


14. Das Fremdbesitzverbot selbst stellt keine Gewährleistung dafür dar, dass der jeweilige Apotheker in der Lage ist, dem Verbraucher die Informationen zu erteilen, die er benötigt. Dieses wird nur durch die Person des Apothekers selbst gewährleistet, nicht aber durch ein derartiges Verbot.


15. Abgesehen von allen Gesichtspunkten ist das Fremd- und Mehrbesitzverbot nicht gemeinschaftsrechtskonform. Dies wird insbesondere bei Betrachtung der Art. 43 und 48 EG deutlich. Über das Diskriminierungsverbot hinaus enthält die Niederlassungsfreiheit des Art. 43 EGV auch ein Beschränkungsverbot. [18] Eine vom Verbot erfasste Beschränkung liegt dann vor, wenn einem Träger der Grundrechte aus dem EGV durch die spezifische Maßnahme der Zugang zum Markt verhindert wird. [19] Einer EU-ausländischen Apotheke, die die im Sitzstaat für Apotheken zulässige Form der Kapitalgesellschaft hat, ist es grundsätzlich nicht möglich, in Deutschland gegenwärtig eine Apotheke zu eröffnen. Ferner ist es ihr nicht möglich, in Deutschland eine Filiale im Sinne des § 13 e HGB zu eröffnen. Der Zugang zum deutschen Arzneimittelhandel ist ihr verwehrt. Dies stellt bereits eine Zugangsbeschränkung dar, die die Form eines Tätigkeitsverbots annimmt.[20]


16. Der Grundrechtsträger hat anerkannterweise die freie Wahl, welcher Form der Sekundärniederlassung er sich bedienen möchte. [21] Da die EU-ausländische Kapitalgesellschaft keine einzige Apotheke eröffnen kann, hat sie erst gar nicht die Möglichkeit, die für sie gesellschaftsrechtlich und wirtschaftlich zweckmäßigste Form der abhängigen Zweigniederlassung gemäß § 13 e HGB für ihre Apothekenniederlassung zu wählen. Das stellt eine absolute Zugangsbeschränkung der Niederlassungsfreiheit dar und eröffnet damit die Anwendung des Beschränkungsverbots im Sinne des Art. 43 EGV.[22]


17. Die europarechtlich garantierte Niederlassungsfreiheit erfährt durch die §§ 7 und 8 ApoG eine Beschränkung, die nur dann zulässig ist, wenn dieser Eingriff gerechtfertigt werden kann. Im Hinblick auf die Prüfung der Grundfreiheiten, hat der EuGH in der Rechtssache „Gebhard“ [23] einen einheitlichen Prüfungsmaßstab entwickelt,[24] „Nationale Maßnahmen, die die Ausübung der durch den Vertrag garantierten grundlegenden Freiheiten behindern oder weniger attraktiv machen können, müssen vier Voraussetzungen erfüllen: Sie müssen in nicht diskriminierender Weise angewandt werden, sie müssen aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein, sie müssen geeignet sein, die Verwirklichung des mit ihren verfolgten Zieles zu gewährleisten, und sie dürfen nicht darüber hinausgehen, was zur Erreichung des Zieles erforderlich ist.“[25] Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.


18. Als Rechtfertigungsgründe für eine Beschränkung kommt neben den in Art. 46 Abs. 1 EGV manifestierten, die Berufung auf ungeschriebene zwingende Erfordernisse des Allgemeinwohls in Betracht. Die Maßnahmen müssen aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt und zur Verwirklichung des verfolgten Zieles geeignet und erforderlich sein. [26] Eine Beschränkung kann nicht durch eine diskriminierende Maßnahme gerechtfertigt werden. Von den seitens der Befürworter des Fremd- und Mehrbesitzverbotes aufgeführten Regelungszielen kann grundsätzlich nur der Gesundheitsschutz zum Tragen kommen, da rein wirtschaftliche Erwägungen keine Grundrechtseingriffe tragen. [27] Würde man wirtschaftliche Erwägungen als Rechtfertigungsgrund zulassen, würde dies einen Widerspruch zur wettbewerbsorientierten Ausrichtung des EGV darstellen.


19. Das Prinzip der persönlichen Leitung gemäß § 7 ApoG stellt im Ergebnis ein Tätigkeitsverbot für die nach EU-ausländischen Rechtsordnungen zulässige Gesellschaftsformen für Apotheken dar. Solche Verbote zählen aber nicht zu den Standortbedingungen, die einem Niederlassungswilligen zumutbar sind. [28] Die Niederlassungsfreiheit sichert allein die Standortwahl, nicht die lokalen Bedingungen. Die Annahme der Standortbedingungen ist aber erst eröffnet, wenn der Zugang möglich ist. Am Beispiel der EU-ausländischen Kapitalgesellschaft ist wie bereits ausgeführt schon der Zugang verwehrt, zur Frage der Annahme der Standortbedingungen kommt es erst gar nicht.


20. Es kommt kein Regelungsziel in Form eines unabkömmlichen Bestandteils des Ordnungssystems in Betracht, durch den die Beschränkung europarechtskonform bleiben würde. Das Prinzip der persönlichen Leitung einer Apotheke stellt weder eine notwendige Bedingung für das Apothekenwesen als Ordnungssystem in Deutschland, noch eine notwendige Maßnahme für den Gesundheitsschutz dar.


21. Es ergeben sich schon bezüglich der Geeignetheit des Eingriffs in die Grundfreiheiten durch das Regelungsziel des Gesundheitsschutzes als legitimes Ziel des Artikels 46 EGV Zweifel dahingehend, ob das Mehr- und Fremdbesitzverbot dazu geeignet ist, die ordnungsgemäße Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sicherzustellen. Warum der selbständige Apotheker seinem Beruf stets gewissenhafter und in stärker der besonderen öffentlichen Gemeinwohlbildung verpflichteter Weise nachgehen soll, als der approbierte aber angestellte Apotheke, ist genauso wenig nachvollziehbar wie der Umstand, dass das Gewinnstreben eines „eigenbesitzenden“ Apothekers weniger ausgeprägt sein soll als das eines Fremdbesitzers. Man könnte eher sagen, dass der angestellte Apotheker nicht dem „Überlebensdruck“ ausgesetzt ist, wie der eigenbesitzende. Letzterer muss sich schließlich permanent um die Kapitalausstattung der Apotheke Gedanken machen. Der eigenbesitzende Apotheker spürt den Umsatz am eigenen Leib und ist daher viel stärker an der Umsatzsteigerung interessiert, wie man ja auch am Beispiel Parmapharm sehen kann. Der angestellte Apotheker ist natürlich der Gefahr der Auswechslung ausgesetzt wie jeder andere Arbeitnehmer. Allerdings hat er den Schutz des Arbeitsrechts auf seiner Seite, auf den sich der eigenbesitzende gar nicht berufen kann.


22. Die gegenüber einer Kapitalgesellschaft bestehenden Vorurteile dahingehend, dass die Verantwortung des angestellten Fachpersonals im Vergleich zum eigenverantwortlich Handelnden nicht in der dem Berufscharakter entsprechenden Form zum Tragen komme, stehen im direkten Widerspruch zum Gedanken des Art. 48 EGV, nach dem die Niederlassungsfreiheit auch für die nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates gegründeten Gesellschaften, die ihren satzungsmäßigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung innerhalb der Gemeinschaft haben, gelten soll.


23. Ungeachtet der Geeignetheit mangelt es an der Erforderlichkeit des Mehr- und Fremdbesitzverbots. Dies ergibt sich auch aus dem Urteil des EuGH im Fall griechischer Optikergeschäfte, in dem zwar das Ziel des Gesundheitsschutzes als generelles Regelungsziel anerkannt wurde, die streitgegenständlichen Regelungen, die dem Mehr- und Fremdbesitzverbot überwiegend gleichen, nach dessen Auffassung aber über das verfolgte Ziel hinaus gingen. „Im vorliegenden Fall genügt die Feststellung, dass das Ziel des Schutzes der öffentlichen Gesundheit, [….] mit Maßnahmen erreicht werden kann, die die Niederlassungsfreiheit sowohl natürlicher Personen als auch juristischer Personen weniger einschränken […]“


24. Der grundsätzlichen Übertragbarkeit der Optiker-Entscheidung des EuGH auf die Regelungen der Apotheker steht auch nicht entgegen, dass es sich bei einem Apotheker um einen Heilberuf, bei einem Optiker um einen Handwerksberuf handelt. Ungeachtet dieses Unterschiedes, kann auch im Falle des Mehr- und Fremdbesitzverbotes der Gesundheitsschutz, durch weniger einschränkende Maßnahmen, als sie das Mehr- und Fremdbesitzverbot darstellen, erreicht werden. Die Ziele der sorgfältigen Arzneimittelabgabe und die damit einhergehende fachlich korrekte Leistungserbringung, werden auch durch die persönliche Anwesenheit eines qualifizierten Berufsträgers, unabhängig davon ob er Gesellschafter oder Angestellter ist, erreicht. Anerkannt wurde diese Maßnahme bereits bei den Filialapotheken im Sinne des § 2 Abs. 5 Nr. 2 ApoG. Ein genereller Ausschluss des Betriebes einer Apotheke in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft, erscheint ebenso wie das Verbot des Betriebs mehrerer Apotheken nicht erforderlich, um das mit den fraglichen Regeln des ApoG verfolgte Ziel des Gesundheitsschutzes zu realisieren. Dies hat auch das OVG des Saarlandes in bereits zitierten Entscheidungen so festgestellt.


25. Das Verbot von Beschränkungen der sekundären Niederlassungsfreiheit in Form von Zweigniederlassungen nach Art. 43 Abs. 1 S. 2 EGV ist auch nach dem Gleichstellungsprinzip des Art. 48 EGV anwendbar. [29] Infolgedessen dürfen Gesellschaften bei der Gründung von Agenturen, Zweigniederlassungen und Tochtergesellschaften weder vom Herkunfts- oder Gründungsstaat noch vom Zielstaat behindert werden. [30] Dies soll nach der Rechtsprechung des EuGH selbst dann gelten, wenn die passfähigste Gesellschaftsform in einem anderen Mitgliedsstaat mit dem Ziel gewählt wird, sie als Basis für grenzüberschreitende Zweigniederlassungen im Binnenmarkt zu nutzen. Es wird als Handlungsmöglichkeit umfasst, die das grenzüberschreitende Freiheitsrecht des Art. 43 EGV für Wettbewerbsstrategien im Binnenmarkt eröffnet. [31]


26. Gegen das Vorliegen einer Diskriminierung spricht auch nicht die Entscheidung des EuGH vom 12. Februar 1987 Kommission/Belgien [32]. In diesem Urteil wurde das belgische Fremdbesitzverbot für Laboratorien, die Leistungen der klinischen Biomedizin erbringen, für mit der Niederlassungsfreiheit vereinbar erklärt. [33] Zum Zeitpunkt dieser Entscheidung ging der EuGH noch davon aus, dass die Niederlassungsfreiheit als bloßes Gebot der Inländergleichbehandlung zu verstehen sei. Nach dieser Entscheidung hat sich eine Entwicklung dahingehend vollzogen, dass die Niederlassungsfreiheit nunmehr als ein „Behinderungsverbot“ unter Verweis auf die „zwingenden Gründe des Allgemeininteresses“ und damit auf einen Satz der allgemeinen Grundfreiheitendogmatik zu verstehen ist. [34] Das Ergebnis der Entwicklung stellen die nach dem zitierten Urteil in der Rechtssache „Gebhard“ angewandten Grundsätze dar.


27. Eine Gemeinschaftsrechtskonformität ist auch nicht auf Basis des Vorsorgeprinzips zu rechtfertigen gewesen. Abgesehen von den Ursprüngen und der tatsächlichen Herangehensweise muss für ein Tätigwerden unter dem Deckmantel des Vorsorgeprinzips, in diesem Fall zum Schutz von Menschen, die Maßnahme verhältnismäßig, diskriminierungsfrei anwendbar sein, auf bereits getroffene ähnliche Maßnahmen abgestimmt und zudem daraufhin geprüft worden sein, welche Kosten und welcher Nutzen mit einem Tätigwerden bzw. Nichttätigwerden verbunden sind. [35] Dieser Prüfung würden die im Apothekengesetz niedergelegten Verbote aus allen genannten Gründen bereits im Hinblick auf die Verhältnismäßigkeit und die Diskriminierungsfreiheit nicht standhalten. Zudem erklärt die Kommission der Europäischen Gemeinschaft ausdrücklich dass ein völliges Verbot nur in Ausnahmefällen eine verhältnismäßige Reaktion auf ein potentielles Risiko darstellt [36] und dass, „die Entscheidung für einen Rückgriff auf das Vorsorgeprinzip [darf] nicht dazu führen darf, dass willkürliche oder diskriminierende Maßnahmen ergriffen werden“ [37].


28. Der Anwendbarkeit des Art. 43 EGV steht auch nicht Art. 152 Abs. 5 EGV entgegen, nach dem die Verantwortung der Mitgliedstaaten für die Organisation des Gesundheitswesens und die medizinische Versorgung bei der Tätigkeit der Gemeinschaft im Bereich der Gesundheit der Bevölkerung „in vollem Umfang“ gewahrt wird. Selbst wenn die Argumente für eine derartige Auslegung des Art. 152 Abs. 5 EGV zum Tragen kämen, [38] obliegt die Auslegung des Gemeinschaftsrechts letztlich dem EuGH. Gerade dieser interpretiert jedoch in seiner neueren Rechtsprechung die Vertragsfreiheiten generell als Beschränkungsverbote und zwar gerade auch im Bereich von Leistungen im Krankheitsfall und im Bereich der sozialen Sicherheit. [39] Eine Interpretation dahingehend, dass durch Art. 152 Abs. 5 EGV das Gesundheitswesen allein in der Hand des Mitgliedsstaates liegt [40] und damit faktisch einer Kontrolle des EuGH bis auf Ausnahmefälle entzogen ist, steht im Gegensatz zur genannten Rechtsprechung des EuGH. [41]


29. Nach gefestigter Ansicht hat das Gemeinschaftsrecht grundsätzlich Anwendungsvorrang vor dem nationalen Recht der Mitgliedsstaaten. [42] Dies gilt sowohl für den EG-Vertrag als Primärrecht als auch für die Verordnungen und Richtlinien des Sekundärrechts. [43] So hat auch das OVG des Saarlandes [44] ausgeführt, dass Gerichte und Behörden den Vorrang des Gemeinschaftsrechts ohne weiteres zu beachten haben und innerstaatliche Vorlageverfahren, etwa an ein Verfassungsgericht, außer betracht bleiben müssen. [45] Nach gefestigter Rechtsprechung des EuGH folgt aus Art. 10 EGV und dem durch den EuGH entwickelten gemeinschaftsrechtlichen Grundsatz des „effet-utile“ [46] nicht nur für die nationalen Gerichte, sondern auch für die nationalen Behörden die Pflicht, gemeinschaftsrechtswidriges nationales Recht von sich aus außer Anwendung zu lassen.


30. Der EuGH hat entschieden, dass nationale Vorschriften, die mit dem Gemeinschaftsrecht nicht im Einklang stehen, von den Behörden der Mitgliedsstaaten nicht angewandt werden dürfen. [47] In der Entscheidung „Erich Ciola/Land Vorarlberg“ [48] hat er folgendes ausgeführt: „Sodann ist darauf hinzuweisen, dass die Bestimmungen des EG-Vertrags, da sie in der Rechtsordnung jedes Mitgliedsstaates unmittelbar gelten, und da das Gemeinschaftsrecht dem nationalen Recht vorgeht, Rechte zu Gunsten der Betroffenen erzeugen, die die nationalen Behörden zu achten und zu wahren haben, so dass ihnen entgegenstehende Bestimmungen des innerstaatlichen Rechts aus diesem Grund unanwendbar werden.“


31. Ferner sind die Träger staatlicher Gewalt auf allen Ebenen verpflichtet, das im Einzelfall einschlägige nationale Recht auf seine Vereinbarkeit mit dem Gemeinschaftsrecht sowie gegebenenfalls seine Nichtanwendung im konkreten Fall zu prüfen. Daher ist eine Behörde verpflichtet, gemeinschaftsrechtswidriges deutsches Recht gegebenenfalls nicht anzuwenden und auf dieser Grundlage eine Genehmigung, auf die sich unter Berücksichtigung des Gemeinschaftsrechts ein Anspruch ergibt, zu erteilen. Zumindest hat sie dies bis zur Entscheidung des EuGH, dass die Bundesrepublik Deutschland für die Erteilung der Genehmigung nach dem Apothekengesetz gegen ihre Verpflichtungen aus den Art. 43 EGV und 48 EGV verstößt, zu tun. [49] Diese Rechtsfolge ist auch richtig, weil von der Behörde verlangt wird, sich rechtmäßig zu verhalten, also das europäische Primär- und Sekundärrecht anzuwenden, ihr aber anders als einem Gericht die Vorlage an den EuGH nach Art. 234 EGV nicht eröffnet ist.


32. Diesen Grundsätzen ist besonders Rechnung zu tragen, wenn der Verstoß der betreffenden Norm gegen Gemeinschaftsrecht vom EuGH in seiner Rechtsprechung bereits festgestellt wurde oder wenn dieser evident ist. [50] Dies hat auch das OVG des Saarlandes in den bereits zitierten Entscheidungen erkannt. Mithin kommt es darauf an, ob vom EuGH bereits hinreichend genaue Aussagen für die hier relevanten Bestimmungen der Niederlassungsfreiheit gemäß Art. 43ff. EGV vorliegen. Ein Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht ist daher zumindest dann anzunehmen, wenn er sich aus der Rechtsprechung des EuGH zu vergleichbaren Fällen hinreichend deutlich ergibt. Da die griechischen Gesetze Nr. 971/79 und Nr. 2646/98 mit hinreichender Sicherheit vergleichbar sind zu den Vorgaben des ApoG, aus denen sich, ebenso wie aus den zuvor genannten griechischen Gesetzen, ein Fremdbesitzverbot ergibt. Die Gemeinschaftsrechtswidrigkeit der genannten griechischen Gesetze wurde vom EuGH mit Urteil vom 21.04.2005 [51] festgestellt. Insofern ist davon auszugehen, dass der EuGH in einem entsprechenden Verfahren auch die Gemeinschaftsrechtswidrigkeit der diesbezüglichen deutschen Vorschriften im ApoG feststellen würde.


33. Jegliche Ausführungen dahingehend, dass eine fehlende Gemeinschaftsrechtskonformität gar nicht zur Diskussion stehe, gehen ins Leere, wenn man die Ereignisse auf europäischer Ebene in den letzten Monaten betrachtet. [52] Genauer zu betrachten sind daher die Vertragsverletzungsverfahren gegen die Länder Italien, Österreich und Spanien. Gegen Deutschland wird die Einleitung des Vertragsverletzungsverfahrens derzeit geprüft. Im folgenden werden die einzelnen Eckpunkte der Verfahren gegen Italien, Österreich und Spanien dargestellt, wobei der Schwerpunkt bei den möglichen Überschneidungen zu den deutschen Bestimmungen des Apothekengesetzes gesetzt wurde. Diese drei Vertragsverletzungsverfahren beziehen sich auf die Gesamtheit der bestehenden nationalen Beschränkungen für die Eröffnung und Führung von Apotheken, insbesondere aber auf folgende Aspekte: [53]

  • das Verbot von Vertrieb und Einzelverkauf pharmazeutischer Produkte unter einem Dach
  • der Eigentumsvorbehalt für Apotheker
  • Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit
  • die Bevorzugung von Apothekern mit lokaler Erfahrung
  • die territorialen und demographischen Beschränkungen für die Eröffnung von Apotheken
  • das Verbot des Besitzes mehrer Apotheken
  • die Vorschriften für die juristische Form der Apotheken


Die Europäische Kommission hat beschlossen, Italien vor dem Gerichtshof aufgrund der Beschränkungen für die Beteiligung an und Errichtung von öffentlichen Apotheken zu verklagen. Die einschlägigen Bestimmungen in ihrer Auslegung durch das italienische Verfassungsgericht und in ihrer im April 2006 geänderten Fassung verstoßen nach Ansicht der Europäischen Kommission gegen Art. 43 und 56 des EGV. Österreich und Spanien wurden förmlich dazu aufgefordert, ihre innerstaatlichen Bestimmungen für die Eröffnung von Apotheken zu ändern.


34. Bezüglich des Vertragsverletzungsverfahrens gegen Italien wurde beanstandet

a)
Das Verbot der Beteiligung von Unternehmen des Arzneimittelhandels an privaten pharmazeutischen Unternehmen oder an kommunalen Apotheken (die italienischen Bestimmungen untersagen die gleichzeitige Wahrnehmung von Vertrieb und Einzelverkauf von Arzneimitteln).

b)
Der Vorbehalt, dass nur Apotheker oder juristische Personen, die aus Apothekern bestehen, private Apotheken betreiben dürfen (dies verhindert, dass Wirtschaftsteilnehmer, insbesondere aus anderen Mitgliedsstaaten, in denen keine Apothekerqualifikation erlangt werden kann, sich an öffentlichen Apotheken beteiligen oder solche errichten können).

Nach Auffassung der Europäischen Kommission sind solche Beschränkungen mit dem EGV nur vereinbar, wenn sie aus Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt, zur Erreichung der mit ihnen verfolgten Ziele notwendig und außerdem verhältnismäßig sind. Die italienischen Behörden begründen die beanstandeten Beschränkungen mit der Notwendigkeit, die öffentliche Gesundheit zu schützen. So sollen mit dem Beteiligungsverbot Interessenkonflikte vermieden und mit der Niederlassungsbeschränkung eine bessere Kontrolle der Personen gewährleistet werden, die Medikamente an Patienten ausgeben. Nach Auffassung der Kommission gehen die Beschränkungen jedoch über das hinaus, was zur Erreichung des angestrebten Ziels, nämlich des Schutzes der öffentlichen Gesundheit erforderlich ist. Einerseits können eventuelle Interessenkonflikte auch durch entsprechende Maßnahmen vermieden werden, ein grundsätzliches Beteiligungsverbot für Unternehmen, die mit Unternehmen des Arzneimittelhandels verbunden sind, ist dafür nicht nötig.

Andererseits geht das Verbot für Nicht-Apotheker bzw. juristische Personen, die sich nicht aus Apothekern zusammensetzen, eine Apotheke zu betreiben, nach Auffassung der Europäischen Kommission über das hinaus, was zum Schutz der öffentlichen Gesundheit erforderlich ist; es würde genügen, für die Medikamentenausgabe an Patienten und die Bestandsverwaltung, die Anwesenheit eines Apothekers vorzuschreiben. Im übrigen erkenne das italienische Recht durchaus an, dass die Apothekerqualifikation nicht unbedingt unerlässlich für den Erwerb einer Apotheke sei, da Familienmitglieder eines verstorbenen Apothekers dessen Apotheke bis zu einem Zeitraum von zehn Jahren weiterführen dürfen, auch wenn sie keine Apotheker sind.


35. Bezüglich des Vertragsverletzungsverfahrens gegen Spanien wurde beanstandet, dass nach dem derzeitigen spanischen Recht nur Apotheker Eigentümer einer öffentlichen Apotheke werden. Darüber hinaus ist es einem Apotheker verboten, Eigentümer oder Miteigentümer mehrerer Apotheken zu sein. Auch hier handelt es sich um Beschränkungen, die über das legitime Anliegen hinausgehen sicherzustellen, dass die Abgabe von Arzneimitteln ausschließlich von professionellem und qualifiziertem Personal durchgeführt wird. Dieses Ziel erfordert jedoch keine Beschränkungen hinsichtlich der Eigentumsverhältnisse oder des Mehrfacheigentums von Apotheken.


36. Bezüglich des Vertragsverletzungsverfahrens gegen Österreich wurde beanstandet:

a)
Die Tatsache, dass nicht-österreichische Staatsangehörige keine Genehmigung für die Eröffnung einer öffentlichen Apotheke erhalten, wenn diese noch keine drei Jahre betrieben wurde, stellt nach Auffassung der Europäischen Kommission eine Diskriminierung dar.

b)
Ähnlich verhalte es sich mit der Beschränkung in der Wahl der Rechtsform einer Apotheke, wie etwa das Verbot für Kapitalgesellschaften, Apotheken zu erwerben. Nach Auffassung der Europäischen Kommission sollte die Qualität der von einer Apotheke erbrachten Dienstleistungen vielmehr durch Kontrollen und Formen der professionellen Verantwortung sichergestellt werden, als durch die Rechtsform einer Apotheke. In diesem Zusammenhang verweist die Kommission ausdrücklich auf die Begründung des Gerichtshofs in seinem Urteil vom 21.4.2005 in der Rechtssache C-140/03 zu vergleichbaren Beschränkungen für Optikergeschäfte in Griechenland.

c)
Die Kommission rügt weiter das Verbot des Betriebes von mehreren Apotheken, wodurch jede natürliche oder juristische Person daran gehindert würde, mehrere Niederlassungen in der Gemeinschaft zu betreiben, was der Rechtsprechung des Gerichtshofs zuwiderläuft.


37. Im Hinblick auf ein Vertragsverletzungsverfahren gegen Deutschland, dessen Einleitung derzeit geprüft wird, betrachtet die Kommission die Situation in Deutschland als ähnlich zu der Situation in den genannten Ländern, in denen Verfahren schon laufen. Insbesondere sei die Situation ähnlich, da der Apothekenbetrieb Apothekern vorbehalten sei, die als natürliche Personen oder in Partnerschaft mit anderen Apothekern sei. Der EU-Kommissar McCreevy wies in diesem Zusammenhang darauf hin, dass in Deutschland Kinder von gestorbenen Apothekern die Apotheke erben und pachten können, bis sie selbst den Apothekerabschluss erlangt haben. Solche Bestimmungen würden darauf hinweisen, dass die deutschen Vorschriften über den für die Gewährleistung des Schutzes der öffentlichen Gesundheit nötigen Rahmen hinausgehen.


38. Der Vollständigkeit halber ist auf die Herangehensweise hinsichtlich des Umstandes hinzuweisen, dass Apotheken aus anderen Mitgliedsstaaten deutsche Krankenhäuser nicht ohne weiteres beliefern können. Die Kommission hat beschlossen, Deutschland wegen seiner Vorschriften über die Versorgung der Krankenhäuser mit Arzneimitteln durch krankenhausexterne Apotheken vor dem Europäischen Gerichtshof zu verklagen. [54] Beispielsweise müssen Apotheker in Deutschland nicht nur Arzneimittel bereitstellen, sondern zusätzlich noch eine persönliche Beratung des Krankenhauspersonals durch den Leiter der Apotheke sicherstellen. Eine Verknüpfung ortsgebundener Elemente mit anderen Vertragsbedingungen führt zu einer versteckten regionalen Versorgung. Dadurch, dass ein und dieselbe Apotheke sämtliche Leistungen erbringen muss, bleibt der Zugang für Apotheken aus anderen Unionsländern immer noch versperrt. Nach Auffassung der Europäischen Kommission stellt dies eine Beeinträchtigung des freien Warenverkehrs dar. Die Kommission ist davon überzeugt, dass die Aufspaltung in Einzelverträge, d.h. die Übertragung unterschiedlicher Aufgaben an verschiedene Auftragnehmer, die Qualität der Versorgung nicht beeinträchtigt. Die deutschen Rechtsvorschriften sind nach Auffassung der Kommission nicht mit den Bestimmungen von Art. 28 EGV über den freien Warenverkehr vereinbar.


FUSSNOTEN:

[1] Thomas J. Diekmann, Rechtsanwalt in Hamburg, Fabienne Reinhardt, Rechtsanwältin in Hamburg
[2] Heinz-Uwe Dettling/Elmar J. Mand, Verbraucherschutz und Fremdbesitzverbote in Apotheke & Recht, 5/06 S. 140.
[3] Dieser Vorteil besteht natürlich auch bei den Versandapotheken, vgl. hierzu z.B. Kreckhoff: „Erfahrungen mit den Versandapotheken in den Niederlanden und in der Schweiz“, in Wille/Albring, S. 245-254.
[4] www.bvgesundheit.de/pdf/svr_kurz.pdf, a.a.o.
[5] Gutachten des Sachverständigenrats der Wirtschaft, Seite 28, siehe www.sachverständigenrat-wirtschaft.de/download/gutachten/ga05_i.pdf.
[6] Glaeske/Klauber/Lankers/Selke, Stärkung des Wettbewerbs in der Arzneimittelversorgung zur Steigerung von Konsumentennutzen, Effizienz und Qualität – Gutachten im Auftrag des Bundesministeriums für Gesundheit und Soziale Sicherung (BMGS), 2003, S. 118.
[7] Vgl. Legemiddelindustriforeningen, Facts and Figures 2006, Sentrum 2006, S. 33.
[8] Glaeske/Klauber/Lankers/Selke, a.a.O., S. 120ff.
[9] OECD, Enhancing Beneficial Competition in the Health Professions, 2005, S. 199, 202.
[10] Verband Forschender Arzneimittelhersteller e.V., Die Arzneimittelindustrie in Deutschland, 2006, S. 8.
[11] ABDA: Zukünftige Gestaltung der Arzneimittelversorgung – Positionspapier der deutschen Apothekerinnen und Apotheker, zitiert nach ABDA, Grundsatzpositionen der Apotheker, www.abda.de/ABDA/artikel.html?ID=343 (21.02.2003) Darin: „In Norwegen, wo zum 1. März 2001 das Fremd- und Mehrbesitzverbot an Apotheken aufgehoben wurde, waren innerhalb von nur 6 Monaten bereits über 60% aller Apotheken Teil einer Großhandelskette! Der freie Heilberuf des Apothekers wäre also ein Auslaufmodell. Nach einer kurzen Übergangszeit stünde den Krankenkassen ein mächtiges Oligopol weniger Pharmaketten gegenüber.“ (S. 21) und „Das Fremd- und Mehrbesitzverbot entfiele. Die in Deutschland geltende Niederlassungsfreiheit würde Handelskonzernen die Gründung von Apotheken erlauben;….Die bestehenden Apotheken würden wertlos. ….. Die flächendeckende Arzneimittelversorgung durch Apotheken würde gefährdet.“ (S. 24).
[12] Statistics Norway: Retail Sales. Index of volume. Seasonally adjusted; zitiert nach www.ssb.no/english/monthly_bulletin/sm08571e.shtml
[13] Kritisch schon zur Anwendung des § 95 Abs. 3 BVerfGG schon im nationalen Recht auch: Christian Pestalozza, Das Sportwettenurteil des BverfG – Drei Lehren über den Fall hinaus, NJW 2006, 1711, 1713.
[14]Kay-Heilbronner, Europa 1992: Das institutionelle System der Europäischen Gemeinschaften, JuS 1990, 439, 44; Roland Hauser, Vorläufiger Rechtsschutz, in: Jan Bergmann/Markus Kenntner, Deutsches Verwaltungsrecht unter europäischem Einfluß, Stuttgart 2002, S. 107, 119; EuGH, u.a. Urteil vom 9. März 1978 – Rs. 106/77 – („Simmenthal“), Slg. 1978, I-629, und vom 22. Juni 1989 – Rs. 103-88 („Constanzo“), Slg. 1989, 1839; BverfG, Beschluss vom 9. Juni 1971 – 2 BvR 225/69BverfGE 31, 145; OVG NRW, Beschluss vom 28. Juni 2006 – 4 B 961/06 -.
[15] EuGH, Urteil vom 9. März 1978 – Rs. 106/77 (Simmenthal) – Leitsatz 3; Schröder, in: Streinz, EUV/EGV, Kommentar, 2003, Rdnr. 42, 46, 51 m.w.N..
[16] Abrufbar unter www.parmapharm.de.
[17]Mehrbesitz von Apotheken unter besonderer Berücksichtigung des Regionalprinzips, Apotheke und Recht 5/06 S. 129ff.
[18] Randelzhofer/Forsthoff in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Kommentar, Art. 43 EGV, Rdnr. 83, EL 18.
[19] Randelzhofer/Forsthoff in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Kommentar, Art. 43 EGV, Rdnr. 89, EL 18.
[20] Streinz: EUV/EGV: Art. 43, Rdnr. 67, 1. Auflage.
[21] Randelzhofer/Forsthoff in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Kommentar, Art. 43, Rdnr. 57, EL 18.
[22] Randelzhofer/Forsthoff in Grabitz/Hilf, a.a.o., Art. 43 EGV, Rdnr. 87, EL 18.
[23] EuGH, Rs. C-55/94, Gebhard.
[24] Randelzhofer/Forsthoff in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Kommentar, Art. 43 EGV, Rdnr. 87, EL 18.
[25] EuGH Rs. C-55/94, Gebhard, Slg. 1995, I-4165, 4197 Rdnr. 37.
[26] EuGH Rs. C-55/94, Gebhard, Slg. 1995, I-4165, 4197 Rdnr. 37; EuGH, Rs. C-424/97, Haim, Slg. 2000, I-5123, Rdnr. 57.
[27] EuGH, Urteil, vom 16.2.2006, Rs. C-137/04, Amy Rockler/Försäkringkrassan, Rdnr. 24; EuGH, Rs. C-385/99, Müller-Fauré, Slg. 2003, I-4509, Rdnr. 72; Streinz, EUV/EGV, Kommentar, Art. 43, Rdnr. 75, 1. Auflage.
[28] Randelzhofer/Forsthoff in Grabitz/Hilf, a.a.o., Kommentar, Art. 43 EGV, Rdnr. 90, EL 18.
[29] EuGH, Rs. 79/85, Segers, Slg. 1986, 2375; Rs. C-212/97, Centros, Slg. 1999, I-1459.
[30] Müller/Graff in Streinz, Kommentar zum EUV/EGV, Art. 48 EGV Rdnr. 23.
[31] EuGH, Rs. C-212/97, Centros, Slg. 1999, I-1459 Rdnr. 27 verneint daher eine mißbräuchliche Ausnutzung des Niederlassungsrechts, “wenn ein Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats, der eine Gesellschaft gründen möchte, diese in einem Mitgliedstaat errichtet, dessen gesellschaftsrechtliche Vorschriften ihm die größte Freiheit lassen, und in anderen Mitgliedstaaten Zweigniederlassungen gründet.”
[32] EuGH, Urteil vom 12.2.1987, 221/85.
[33] Vgl. EuGH, Urteil vom 12. Februar 1987 in der Rechtssache 221/85, Kommission/Belgien, Slg. 1987, 719, Rdnr. 9, 11 und 12.
[34] EuGH Rs. C 19/92, 31.3.1993, Slg. 1993, 1663 Rdnr. 32 (Kraus).
[35] Mitteilung der Kommission zur Anwendbarkeit des Vorsorgeprinzips, Brüssel den 2.2.2000, zur Anwendbarkeit des Vorsorgeprinzips, S. 3.
[36] Mitteilung der Kommission zur Anwendbarkeit des Vorsorgeprinzips, a.a.o. S. 4.
[37] Mitteilung der Kommission zur Anwendbarkeit des Vorsorgeprinzips, a.a.o. S. 24.
[38] Dr. Heinz-Uwe Dettling, a.a.o., Apotheke und Recht 1/2006, S. 1ff, 8, 11.
[39] vgl. für Leistungen im Krankheitsfall: EuGH, Urteil vom 15.12.1993 in der Rechtssache C-292/92, Hünermund, Slg. 1993, I-6787 ff., Rdnr. 19ff; Urteil vom 29.06.1995 in der Rechtssache C-391/92, Kommission gegen Griechische Republik, Slg. 1995, I-1621 ff., Rdnr. 13-16; Urteil vom 11.12.2003 in der Rechtssache C-322/01, DocMorris, Slg. 2003, I-14887 ff., Rdnr. 52ff, 68ff, 73ff, 103f, 107ff, 117ff, 124, 143f, 147f; vgl. für Systeme der sozialen Sicherheit: Urteil vom 13.05.2003 in der Rechtssache C-385/99, Müller-Fauré und Van Riet, Slg. 2003, I-4509 ff., Rdnr. 85, 95f, 108.; Randelzhofer/Forsthoff in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Kommentar, Art. 43 EGV, Rdnr. 55, EL 18.
[40] Dr. Heinz-Uwe Dettling, Fremdbesitzverbote, Corporate Governance im Gesundheitswesen und Gemeinschaftsrecht, Apotheke und Recht 1/2006, S. 1, 8ff.
[41] Vgl. hierzu auch: EuGH, C-120/95 (Decker), Slg. 1998, I-1831, Rdnr. 30ff.; C-158/96 (Kohll), Slg. 1998, I-1931, Rdnr. 45ff.; C-368/98 (Vanbraekel), Slg. 2001, I-5363, Rdnr. 42, vgl. hierzu auch Lafontaine, ZEuS 2006, 301, 314f.
[42] OLG München, Urt. v. 25.9.2006 – 5 St RR 115/05 -; BverfG, Beschluss vom 7.6.2000 – 2 BvL 1/97 -, BVerfGE 102, S. 147ff.
[43] Geiger, EUV/EGV, 3. Aufl., Art. 10 EGV, Rdnr. 27 ff.
[44] Urteil v. 03.02.2006, Az.: 3 R 7/05.
[45] Rudolf Streinz/Christoph Herrmann, Und wieder DocMorris: Das apothekenrechtliche Mehr- und Fremdbesitzverbot aus der Perspektive des Gemeinschaftsrechts, EuZW 2006, 455-457; Christoph Lafontaine, National Law on Pharmacies and ist Non-Application by a Member State’s Public Authorities, ZEuS 2006, 301-340.
[46] EuGH, Urteil vom 27.05.1993 – C-290/91, NVwZ 1993, 973.
[47] EuGH, Rs.158/80, Rewe/Hauptzollamt Kiel, Slg. 1981, 1805, Rdnr. 41ff.; EuGH, Rs.103/88, Fratelli Constanzo Spa./Commune di Milano u.a., Slg. 1989, 1839, Rdnr. 31.
[48] EuGH, Rs. C-224/97, Slg. 1999, I-2517, Rdnr. 26.
[49] VG München, Urteil vom 7.6.2006 – M 16 K 05.69 -.
[50] Streinz, FS Söllner, S. 1154; Everling DVBl. 1985, S. 1201/1202; ausführlich Hutka, Gemeinschaftsrechtsbezogene Prüfungs- und Verwerfungskompetenz der deutschen Verwaltung gegenüber Rechtsnormen nach Europäischem Gemeinschaftsrecht und nach deutschem Recht, S. 81 ff., 405ff.
[51] Rs. C-140/03, Kommission/Griechenland, Slg. 2005, I-3177.
[52] vgl. Pressemitteilung der Europäischen Kommission vom 28.06.2006, abrufbar unter: europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do.
[53] vgl. Pressemitteilung der Europäischen Kommission vom 28.06.2006, abrufbar unter: europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do.
[54] Mitteilung der Kommsiion vom 18.10.2006, IP/06/1421.