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Mehrbesitz von Apotheken unter besonderer Berücksichtigung des Regionalprinzips

veröffentlicht in A&R (Apotheke & Recht) 2006, S. 129 ff.

Einführung

Nach Ende des 2. Weltkriegs wurde in Deutschland die Niederlassungsfreiheit für Apotheken eingeführt, das heißt, dass jeder Apotheker eine Apotheke am Standort seiner Wahl unabhängig vom Bedarf eröffnen darf. Wettbewerb fand allerdings infolge der damaligen Arzneimittelpreisverordnung, die einheitliche Arzneimittelpreise für ganz Deutschland festlegte, nur durch die Beratung der Kunden, teilweise auch durch die Gewährung von sog. Zugaben statt. In der heutigen Zeit hat sich die Apotheke in vielen Fällen zu einem leistungsfähigen und modernen Unternehmen gewandelt.
Geprägt ist diese Wandlung auch von den Veränderungen hinsichtlich des Berufsbildes des Apothekers. Dieser stellt in der heutigen Zeit bei weitem nicht mehr den „Apotheker in seiner Apotheke“ dar, wie das Bundesverfassungsgericht noch in seiner Entscheidung aus dem Jahr 1964 ausführte. [2] Der Alltag des Apothekers ist immer stärker von kaufmännischen Aspekten geprägt. Spielte sich der Apothekeralltag noch vor 42 Jahren hauptsächlich im Labor ab, bieten die modernen Apotheken der heutigen Zeit ein komplettes Gesundheitsprogramm an, das bei der „gläsernen Apotheke“ mit Massage-Angeboten noch lange nicht endet, alles um mehr Patienten respektive Kunden zu gewinnen. Die Apotheker befinden sich in der heutigen Zeit in einem Spannungsfeld zwischen Heilberuf, Dienstleistungsunternehmen und Handelsunternehmen. Genauso wie andere Unternehmer auch wollen Apotheker ihren Kunden eine qualitativ hochwertige, freundliche und persönliche Gesundheitsberatung bieten und darüber hinaus rentabel arbeiten.
Trotz der derzeitigen Situation der Apotheker sind sie mehr denn je zahlreichen gesetzlichen Regelungen wie dem Arzneimittelgesetz, dem Apothekengesetz, der Apothekenbetriebsordnung und dem Sozialgesetzbuch unterworfen. Dies zwängt sie in ein enges Korsett, das ihnen wenig Spielraum lässt.


II. Mehrbesitz

Eine Veränderung hat das Apothekenwesen allerdings durch das Gesetz zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung erfahren. Seit dem 1. Januar 2004 ist es dem staatlich geprüften Apotheker möglich, bis zu vier Apotheken gleichzeitig zu betreiben im Sinne des § 1 Abs. 2 ApoG. Die persönliche Leitung der Hauptapotheke obliegt dem Betreiber der Apotheken. Für die Filialapotheken hat der Betreiber die Möglichkeit, verantwortliche Apothekenleiter einzusetzen (§ 2 Abs. 5 ApoG).

Die Einsetzung von Apothekern als „Filialeiter“ sollte der Besonderheit der Ware einer Apotheke Rechnung tragen. Diese bedarf oft der Erklärung und Beratung im besonderen Ausmaß. Sie sollen daher nur in Apotheken und nur von pharmazeutisch ausgebildetem Fachpersonal (Apotheker, Apothekerassistenten (früher: Vorexaminierte), Pharmazie-Ingenieuren oder Pharmazeutisch-Technischen Assistenten (PTA)) verkauft werden. Einschränkungen im Hinblick auf den Abgabeort haben sich durch die Zulassung der Versandapotheke ergeben.

Gewonnen haben die Apotheker mit der Aufweichung des Mehrbesitzverbotes neue Vertriebsmöglichkeiten sowohl beim Einkauf als auch bei der Organisation des Vertriebes. Die Patienten respektive Kunden können mit den neuen Vertriebsstrukturen auf einen zu ihren Gunsten effizienteren Preiswettbewerb zählen. Neben diesen Faktoren eröffnen sich aber auch im Bereich der Qualitätssicherung neue Möglichkeiten. Filialapotheken respektive „Apothekenketten“ können die Qualitätssicherung durch die Bildung von Kompetenzzentren effizienter organisieren. Durch dadurch gewonnene Informationsstrukturen kann die Medikamentenabgabe an Patienten über eine Mehrzahl von Abgabestellen dokumentiert und im Falle des Qualitätsmangels oder aber bei Arzneimittelrisiken wesentlich schneller und gezielter die betroffenen Patienten angesprochen werden. [3]


III. Regionalprinzip


Nach dem Willen des Gesetzgebers soll im Rahmen der Filialapotheken dem „Betreiber der Apotheken eine persönliche und somit effektive Kontrolle der Filialapotheken“ ermöglicht werden. „Damit soll auch weiterhin die persönliche Verantwortung des Apothekers für seine Apotheken gestützt und die Beeinflussung durch Dritte verhindert werden.“ [4] Die Zulassung von Filialapotheken wurde daher auf die Bereiche „innerhalb desselben Kreises oder derselben kreisfreien Stadt oder in einander benachbarten Kreisen oder kreisfreien Städten“ in § 2 Abs. 4 Nr. 2 ApoG begrenzt.


1. „benachbarter Kreis“ = „angrenzender Kreis“?

Die Frage, ob „angrenzend“ und „benachbart“ zwingend gleichbedeutend sind, wurde bereits in einem anderen Zusammenhang durch das Verwaltungsgericht Oldenburg [5] entschieden. Dieses vertrat im Zusammenhang mit dem Regionalprinzip bei Krankenhausapotheken zu § 14 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 ApoG die Auffassung, dass Kreise und kreisfreie Städte als „benachbart“ anzusehen seien, wenn sie eine unmittelbare Nähe zueinander aufweisen. Das Verwaltungsgericht stellte in seiner Entscheidung ausdrücklich fest, dass es einer gemeinsamen Grenze nicht bedarf.

Der Entscheidung lag ein Fall zugrunde, in dem die Klägerin in einer kreisfreien Stadt ein Krankenhaus mit Krankenhausapotheke betrieb und einen Versorgungsvertrag für die Arzneimittelbelieferung eines Krankenhauses geschlossen hatte. Dieses lag im übernächsten Landkreis. Zwischen den beiden Krankenhäusern bestand eine Entfernung von 67 km, die auf der Autobahn bei einer durchschnittlichen Fahrzeit von 1 Stunde zu bewältigen war. Die zuständige Aufsichtsbehörde lehnte die Genehmigung des Versorgungsvertrages ab. Sie begründete die Entscheidung damit, dass die Apotheke und das zu versorgende Krankenhaus zumindest in einander benachbarten Kreisen oder kreisfreien Städten liegen müssten. Der Begriff „einander benachbart“ sei mit „einander angrenzend“ gleichzusetzen.

Das Verwaltungsgericht Oldenburg trat dieser engen Auffassung des Begriffes „benachbart“ entgegen. Der Gesetzgeber habe bei der Neufassung des Apothekengesetzes im Jahre 1980 den bis dahin verwendeten Wortlaut des § 14 ApoG alter Fassung „angrenzender Stadt und Landkreis“ nicht mehr erneut verwendet, sondern diesen durch die Formulierung „einander benachbarter Kreise oder kreisfreien Städte“ ersetzt. Dieser Umstand sei ein Indiz dafür, dass der Gesetzgeber das Regionalprinzip auflockern wollte.

Entscheidend sei aber vor allem, dass der Gesetzgeber mit dem Erfordernis der Kreisgrenzen in § 14 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 ApoG alter Fassung eine schnelle Zustellung der Arzneimittel durch die krankenhausversorgende Apotheke zum Krankenhaus sicherstellen wolle. Für die schnelle Zustellung sei aber nicht relevant, ob zwei Kreise unmittelbar aneinander angrenzen. Aufgrund der starken Unterschiede in den Kreisgrößen könne die tatsächliche Entfernung zwischen einer krankenhausversorgenden Apotheke und dem zu versorgenden Krankenhaus stark divergieren. Durch die unterschiedlichen Kreisgrößen gäbe es Konstellationen, in denen die Entfernung zu einem Krankenhaus im übernächsten Landkreis sogar kürzer sei. In diesem Fall wäre dann eine schnellere Versorgung gesichert als bei den Vertragspartnern, die zwar in einander angrenzenden Kreisen liegen, dort jedoch an den jeweils äußeren Kreisgrenzen. Der Begriff „benachbarter Kreis“ müsste dahingehend auszulegen sein, dass damit Kreise gemeint sind, „die in nicht allzu großer räumlicher Entfernung, innerhalb eines einheitlichen, eng verflochtenen Wirtschafts- und Verkehrsraumes liegen, in denen aufgrund der gegebenen Verkehrssituation von Nachbarschaft davon auszugehen ist“, das der Zugang der Medikamente und eine ausreichende persönliche Betreuung durch die versorgende Apotheke innerhalb einer Fahrzeit von rund einer Stunde möglich sei.

Auf die Auslegung des § 14 ApoG kommt es seit dem Gesetz zur Änderung des Apothekengesetzes vom 15.6.2005 nicht mehr an. Seit dieser Änderung sind die Kreisgrenzen für krankenhausversorgende Apotheken auf Grund der mit ihnen europarechtlichen Problematik gefallen. Der Gesetzgeber kam damit der Einleitung eines möglichen Vertragsverletzungsverfahrens der europäischen Kommission zuvor, welche die örtliche Beschränkung der Arzneimittelversorgung von Krankenhäusern als Verstoß gegen den freien Verkehr von Waren und Dienstleistungen und somit als gemeinschaftswidrig gerügt hatte. Ziel des Regionalprinzips des § 14 ApoG a.F. war es, durch eine örtliche Präsenz des Apothekers die einwandfreie Beschaffenheit der Arzneimittel und ihre ordnungsgemäße Aufbewahrung sicherzustellen und mit dem Apotheker einen Ansprechpartner für Arzneimittelfragen zur Verfügung zu stellen. Bereits hier ist eine Überschneidung der Regelungsziele des Regionalprinzips des § 14 ApoG a.F. sowie der des § 2 ApoG.

Die EU sah in dieser Regelung einen Verstoß gegen den freien Verkehr von Waren und Dienstleistungen im Sinne der Art. 28, 10 EGV, welcher nicht durch Gründe des Gesundheitsschutzes gerechtfertigt sei. Das Regionalprinzip des § 14 ApoG a.F. wurde im Folgenden abschafft. Nunmehr schließen Apotheken und Krankenhäuser künftig Verträge über die Arzneimittelversorgung ab, welche von dem jeweiligen Bundesland genehmigt werden müssen. Um trotz des Wegfalls des Regionalprinzips die persönliche Überwachung der Arzneimittelversorgung in dem Krankenhaus zu garantieren und somit die Arzneimittelsicherheit weiterhin zu gewährleisten, wurde ein entsprechender Pflichtenkatalog im Rahmen der Voraussetzungen der Genehmigungserteilung erstellt.

Nicht nur die Auslegung von „benachbarten Kreisen“ wie im Sinne des § 14 ApoG a.F. geschehen, sondern auch die grundsätzliche Betrachtungsweise der regionalen Bezogenheit muss erst recht auf § 2 Abs. 4 Nr. 2 ApoG übertragen werden. Durch die Einsetzung eines approbierten Apothekers als Verantwortlicher im Sinne eines Filialleiters durch den erlaubnis-innehabenden Betreiber, ist nicht nur eine persönliche Anwesenheit eines Apothekers in jeder Filiale garantiert sondern auch die Einhaltung des Apothekengesetzes sowie der Apothekenbetriebsordnung und damit die Arzneimittelsicherheit gewährleistet. Die Voraussetzungen, die der filialleitende Apotheker mit sich bringen muss, sind identisch mit denen des Betreibers. Die Anforderungen an den Betrieb von Filialapotheken sind derzeit schon so eng gefaßt, dass die Notwendigkeit für eine zusätzliche regionale Begrenzung überhaupt nicht besteht.

Die Genehmigung von Filialen darf daher nicht vorschnell mit dem Verweis auf die Voraussetzungen des § 2 Abs. 4 Nr. 2 ApoG scheitern. Nicht nur aus oben genannten Gründen auch unter dem Aspekt, dass die Überwachung der Apotheke nicht einem so engen Zeitfenster wie der Zugang von Medikamenten eines Krankenhauses unterliegt, spricht vieles dafür, dass der „Nachbarschaftsbegriff“ in § 2 Abs. 4 Nr. 2 ApoG entweder noch weitaus großzügiger ausgelegt werden muss als bei § 14 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 ApoG alter Fassung oder genauso hinfällig ist, wie das Regionalprinzip des § 14 ApoG a.F.

2. Bewertung

Auch die Kriterien des Verwaltungsgerichts Oldenburg, das z.B. von räumlicher Nähe bei einer Erreichbarkeit der Filiale innerhalb einer Stunde ausgeht, sollten dabei nicht als Maß der Dinge betrachtet werden. Der Gesetzgeber hat nämlich gerade auf die Festlegung einer Maximalentfernung verzichtet.

Dieser Verzicht könnte für eine Akzeptanz einer sporadischen Überwachung sprechen. Dafür spricht neben dem Gesichtspunkt der Überwachungsmöglichkeit auch die Anwesenheitspflicht des Betreibers in der Hauptapotheke nach § 7 ApoG. In der gegenwärtigen Form des zugelassenen Mehrbesitzes wird jedenfalls keine hinreichende Sicherheit für eine optimale persönliche Überwachungsmöglichkeit gewährleistet. Im Übrigen regelt § 7 ApoG wie auch § 2 Abs. 1 und 2 ApoBO, dass die persönliche Leitung der Filialapotheken zwar dem Erlaubnisinhaber als Betreiber obliegt. Daneben besteht aber auch die Pflicht zur persönlichen Leitung des jeweiligen Filialleiters. Auch der Filialleiter selbst ist zur Einhaltung der Vorschriften der Apothekenbetriebsordnung verpflichtet. Die Verpflichtung des Betreibers besteht nur neben derer des Leiters im Sinne des § 2 Abs. 2 ApoBO.

Letztlich erwecken diese Punkte den Anschein, als sei es dem Gesetzgeber bei der Formulierung des § 2 Abs. 4 Nr. 2 ApoG nicht auf eine durch den Betreiber persönlich durchzuführende Überwachung angekommen. Vielmehr liegt in der getroffenen Regelung eine Akzeptanz der Überwachung durch Medien wie Telefon und Internet. Nur in sporadischen Fällen, scheint eine persönliche Überwachung, gerade im Hinblick auf die dem Betreiber selbst obliegenden Anwesenheitspflichten, notwendig und gefordert zu sein. Werden diese Überwachungsmöglichkeiten gewährleistet, dürften der zuständigen Aufsichtsbehörde keine Gründe zur Versagung der Genehmigung auf Grund der Entfernung zustehen.


IV. Grundrechtswidrigkeit des verbleibenden Mehrbesitzverbotes

Das BVerfG hat noch in seiner Apotheken-Entscheidung [6] vom 13.2.1964 das Mehr- und Fremdbesitzverbot für eine zulässige Berufsausübungsregelung im Sinne des Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG für Apotheker und eine gerechtfertigte Berufswahlregelung für Nicht-Apotheker erklärt.

Durch die Entscheidung des BVerfG vom 13.2.1964 ist das Fremd- und Mehrbesitzverbot allerdings – entgegen zum Teil vertretener Auffassungen [7]- keineswegs auf ewig verfassungsfest geworden. In Rechtsprechung [8] und Literatur [9] ist vielmehr anerkannt, dass eine Norm aus heutiger Sicht verfassungswidrig sein kann, obwohl sie zu einem früheren Zeitpunkt als verfassungskonform beurteilt worden ist. Dies folgt bereits aus der Tatsache, dass das BVerfG eine Norm immer nur auf der Grundlage des zum Entscheidungszeitpunkt gegenwärtigen Erkenntnis- und Erfahrungsstandes beurteilen kann. Als Gründe für ein Verfassungswidrigwerden von Normen kommen vor allem Veränderungen der der Norm zugrunde liegenden Verhältnisse tatsächlicher und rechtlicher Art, abweichende neue Erkenntnisse über tatsächliche Zusammenhänge (auch eine nachträglich erkennbare Fehlprognose) sowie vor allem eine gewandelte Verfassungsinterpretation (Rechtsprechungsänderung) in Betracht. Als Beispiele aus der Rechtsprechung des BVerfG seien hier nur die Entscheidungen zur Strafbarkeit von Sitzblockaden [10] oder zur Zulässigkeit der Feuerwehrabgabe [11] genannt. Seit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts im Jahre 1964 haben sich nicht nur Änderungen im Hinblick auf die Aufweichung des Mehrbesitzverbotes, sondern auch hinsichtlich des Berufsbildes des Apothekers ergeben.

Das noch aus dem Jahre 1964 stammende Leitbild des Apothekers in seiner Apotheke kann der Realität nicht mehr standhalten. In den heutigen Apotheken werden fast ausschließlich industriell hergestellte Fertigarzneimittel abgegeben. Das Bild des Apothekers, der für den Patienten ins Labor geht, um ihm dort ein spezielles Arzneimittel anzumischen und herzustellen ist in der heutigen Zeit nicht mehr tragfähig. Auch der immer wieder durch die ABDA angeführte Leitgedanke des Apothekers, der fern von Gewinnstreben handelt und nach deren Aussagen dieser schon fast ehrenamtlich für das Wohl der Volksgesundheit tätig ist, kam in der Vergangenheit ins Wanken durch Unternehmen, wie beispielsweise dem seit 1994 bestehendem Parmapharm. Parmapharm selbst bezeichnet sich als „eine Gemeinschaft von unabhängigen, engagierten und umsatzstarken Individual-Apotheken“. [12] Mittlerweile zählt Parmapharm über 1000 Mitglieder. Im Rahmen des Anforderungsprofils wird von den Apotheken verlangt: „Die Apotheke erklärt sich bereit, ihre Abverkaufszahlen in anonymisierter Form der parmapharm zur Verfügung zu stellen. …. Die Daten dienen zur Erfolgskontrolle der Marketingmaßnahmen und sind Grundlage für Industrieverhandlungen.“ Im Leistungsspektrum werden Punkte aufgeführt, die ganz und gar nicht an einen nicht-gewinnorientierten Apotheker denken lassen. Die Rede ist von „Wirkungsvollen Instrumentarien zur Umsatzsteigerung und Kundenbindung“, „Strategische Zukunfts-Konzepte“, „Know-how-Transfer“.

Es stellt sich aufgrund der Veränderungen daher berechtigterweise die Frage, ob diese Beschränkung auch nach der Aufweichung des Mehrbesitzesverbots durch das GMG noch als gerechtfertigt zu betrachten ist, vor allem im Hinblick auf die räumliche Begrenzung des Mehrbesitzes.

Die bis zum Zeitpunkt der teilweisen Aufhebung des Mehrbesitzverbotes zum 1. Januar 2004 angeführten Argumente für die Aufrechterhaltung des Mehr- und Fremdbesitzverbotes müssten auch nach der Gesetzesänderung noch Bestand haben. Relevant ist demnach, ob der Regelungscharakter durch die Gesetzesänderung unangetastet geblieben oder ob dieser mit der vollzogenen Änderung hinfällig geworden ist.
Die vollzogene Änderung des noch im „Apotheken-Urteil“ des BVerfG aus dem Jahre 1964 bekräftigten Leitbildes des eigenverantwortlichen Apothekers, des „Apotheker in seiner Apotheke“ hin zum Apotheker mit einer Hauptfiliale, die von ihm persönlich im Sinne des § 2 Abs. 2 S. 1 ApoBO, d.h. unter permanenter persönlicher Anwesenheit, geleitet und überwacht wird, mit drei weiteren Filialapotheken, für die er wiederum jeweils einen weiteren Apotheker zur Leitung und Überwachung einstellt, wendet sich vollkommen von den ursprünglichen Regelungszielen des Mehr- und Fremdbesitzverbotes ab. Das Gebot der persönlichen Leitung kann von dem betreffenden Apotheker auch dann nicht mehr gewährleistet werden, wenn sich die Filialapotheken in räumlicher Nähe befinden. Es ist dem Apotheker nicht möglich neben der Hauptapotheke, die Filialapotheken zu leiten und zu überwachen, da er sonst seine in § 2 Abs. 2 S. 1 ApoBO manifestierte Anwesenheitspflicht, die ihm in seiner Hauptapotheke obliegt, verletzen würde. Eine Regelkonformität ist daher nicht mehr gegeben, auf den freiberuflichen Charakter kommt es nicht mehr an. Dies könnte man allenfalls im Falle von zwei von einem Apotheker betriebenen Apotheken annehmen, die räumlich so eng miteinander verbunden sind, dass der Apotheker täglich in beiden Apotheken seiner Anwesenheitspflicht zumindest teilweise nachkommen kann. Wie bereits dargestellt, ist dies mangels Maximalentfernungsregel nicht möglich.

Eine gesetzliche Beschränkung der freien Berufstätigkeit hält nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts einer Nachprüfung am Maßstab des Art. 12 GG nur stand, wenn sie durch hinreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt ist. [13] Die Beschränkungen der Berufsausübungsfreiheit, die sich auf die Abgabe von Arzneimitteln beziehen, dienen im weitesten Sinne der Gesundheit der Bevölkerung und damit einem Gemeinschaftsgut von hohem Rang, das selbst empfindliche Eingriffe in die Berufsfreiheit rechtfertigen kann. [14] Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner Impfstoff-Entscheidung [15] dazu weiter ausgeführt:
„Im Hinblick auf Art. 12 Abs. 1 GG muss zwischen dem Nutzen für das Gemeinwohl und den die Berufstätigen belastenden Vorkehrungen noch sinnvoll abgewogen werden können. Diese Abwägung setzt voraus, dass der Bezug gesetzlich angeordneter Maßnahmen zum Gemeinschaftsgut hinreichend spezifisch ist. Auch zur Begründung von Eignung und Erforderlichkeit ist ein nachvollziehbarer Wirkungszusammenhang notwendig. Je enger der Bezug von Vorschriften zu einem Schutzgut ist, desto eher lassen sich Eingriffe in die Berufsausübungsfreiheit verfassungsrechtlich rechtfertigen. Steht dagegen die grundrechtliche Beschränkung nur in einem entfernten Zusammenhang zum Gemeinschaftsgut, so kann dieses nicht generell Vorrang vor der Berufsausübungsfreiheit beanspruchen.“ [16]

Für das dem Mehrbesitz enthaltene Regionalprinzip ist es nicht erkennbar, wie es dem Gemeinwohlbelang des Gesundheitsschutzes dienen kann. Die in der Beschränkung des Mehrbesitzes auf regionale Filialen immanente Beschränkung der freien Berufstätigkeit hält der Nachprüfung am Maßstab des Art. 12 Abs. 1 GG nicht stand.
Der Mehrbesitz in seiner regionalen Begrenzung kann wie bereits dargestellt nicht gewährleisten, dass der Betreiber regelmäßig und vor allem persönlich seiner Überwachungspflicht nachkommt. Wenn aber die Überwachungspflicht, die letztlich der ordnungsgemäßen Arzneimittelabgabe und damit dem Gesundheitsschutz dienen soll, durch die regionale Beschränkung nicht gewährleistet werden kann, besteht gar kein Wirkungszusammenhang. Dieser ist aber nach der Impfstoff-Entscheidung notwendig um einen Eingriff in Art. 12 GG zu rechtfertigen. Im Übrigen soll die ordnungsgemäße Arzneimittelabgabe letztlich auch durch die Einsetzung eines jeweils weiteren Apothekers für jede Filiale durch den Betreiber gewährleistet werden. Der Filialleiter selbst garantiert durch seine permanente Anwesenheit die ordnungsgemäße Arzneimittelabgabe.

Im Übrigen hat sich inzwischen rechtstatsächlich gezeigt, dass die ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung der Bevölkerung und die Volksgesundheit in den Partnerländern der EU, die einen Mehrbesitz zulassen, in keinem schlechteren Zustand sind als in Deutschland. Bereits in seinem zweiten Apothekenurteil, in dem es um eine zahlenmäßige Beschränkung von Apothekenzulassungen ging, hat es das BVerfG selbst als „Tatsache“ bezeichnet und diese Tatsache maßgeblich in seiner Entscheidung berücksichtigt, „dass in anderen, der Bundesrepublik Deutschland zivilisatorisch vergleichbaren Staaten volle Niederlassungsfreiheit besteht, ohne dass deshalb von einer Gefährdung der Volksgesundheit durch Mängel der Arzneimittelversorgung ernstlich die Rede sein könnte“ [17]. Ein entsprechender Vergleich mit der rechtstatsächlichen Lage in anderen Ländern ist deshalb auch im Hinblick auf das derzeit noch übrig gebliebene Mehrbesitzverbot angebracht.

Zur Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung und zur Erhaltung der Volksgesundheit genügt das Gebot, dass jede Apotheke von einem approbierten Apotheker, auch wenn dieser unter Umständen angestellt ist, persönlich geleitet werden muss und dieser Apotheker keinen fachlichen Weisungen eines Nicht-Apothekers unterliegen darf. Warum in einer Kettenapotheke, in der sowohl der Leiter der Kette als auch die einzelnen Filialleiter approbierte Apotheker sind, keine ordnungsgemäße Beratung stattfinden oder die Versorgung der Bevölkerung mit qualitativ hochwertigen Arzneimitteln gefährdet sein soll, ist dagegen nicht ersichtlich. [18] Auch ist nicht einzusehen, inwieweit ein Apotheker, der mehrere Apotheken betreibt und durch angestellte Apotheker verwalten lässt, die Volksgesundheit durch übersteigertes Gewinnstreben gefährden könnte. Ganz im Gegenteil ist davon auszugehen, dass derjenige Apotheker, der in seiner einzigen Apotheke um die Existenz ringt, vergleichsweise eher seine Sorgfaltspflichten vernachlässigt und am Profit orientiert ist als derjenige, der vorübergehende Verluste der einen Apotheke durch Gewinne einer anderen Apotheke ausgleichen kann. [19]

Hinzu kommt, dass unabhängige Experten immer wieder darauf hinweisen, dass das Mehrbesitzverbot für das relativ hohe Niveau der Arzneimittelpreise in Deutschland mitverantwortlich ist. So ist zum Beispiel der Sachverständigenrat für die konzentrierte Aktion im Gesundheitswesen der Auffassung, dass für eine Aufhebung des Mehrbesitzverbotes „gute Argumente“ sprechen; insbesondere könne auf diese Weise der Wettbewerb intensiviert und somit das Preisniveau gesenkt werden. [20] Noch deutlicher wird im Deutschland-Bericht OECD aus dem Jahre 1997 die Liberalisierung der Eigentumsbestimmungen im Apothekenwesen und die Zulassung von Apothekenketten gefordert, da eine Aufhebung des Mehrbesitzverbots „die Verhandlungsposition“ der Einzelhändler gegenüber den Herstellern verbessern“ [21] und somit zu einer Senkung der Arzneimittelpreise und zur Dämpfung der Kosten im Gesundheitswesen insgesamt beitragen könne. Auch aus diesem Blickwinkel erweist sich das Mehrbesitzverbot nicht nur als nicht erforderlich zur Aufrechterhaltung einer ordnungsgemäßen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln; es steht vielmehr einem auch auf lange Sicht effizienten und zugleich finanzierbaren Gesundheitswesen entgegen.


V. behördliche Normverwerfungskompetenz


Als Kontroll- und Entscheidungsorgan hinsichtlich der Voraussetzungen von Filialapotheken unterliegen die Apotheken der behördlichen Aufsicht der Länder. Die Aufsicht erstreckt sich als Rechtsaufsicht auf die Rechtmäßigkeit des Handelns, überprüft die Einhaltung von Gesetzen und sonstigem Recht, das für die Träger und Verbände maßgebend ist und kann mit Aufsichtsmitteln im Wege der Verwaltungsvollstreckung durchgesetzt werden. Sie dient dem Schutz der Versicherten, der Verbände und dem Funktionieren der Staatsverwaltung. Die Länder überprüfen demzufolge auch oder gerade die Möglichkeiten des Betreibers, seiner Kontroll- und Überwachungspflicht gegenüber den Filialapotheken nachzukommen.

Neben dieser Aufsichtspflicht stellt sich die Frage einer etwaigen Normverwerfungskompetenz der über die Genehmigung entscheidenden Behörde. Es besteht einerseits die Frage nach den Rangverhältnissen innerhalb der Rechtsordnung. Andererseits stellt sich die Frage, wer befugt ist, eine Rechtsnorm auf ihre Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht zu prüfen und im Falle des Normwiderspruchs die Nichtigkeit der rangniedrigeren Norm verbindlich festzustellen. Steht diese Prüfungs- und Verwerfungskompetenz den zur Erteilung der Erlaubnis von Filialapotheken zuständigen Behörden der jeweiligen Länder zu? Kann eine Behörde unter Hinweis auf die Verfassungswidrigkeit des Mehrbesitzverbots eine Erlaubnis erteilen?
So eindeutig sich die gerichtliche Normverwerfungskompetenz darstellt, so strittig ist die behördliche Normverwerfungskompetenz. Da Behörden allgemein nach Art. 20 Abs. 3 GG an Recht und Gesetz gebunden sind, auf der anderen Seite aber nicht wie Gerichte zur verbindlichen Entscheidung von Rechtsfragen befugt sind, ergibt sich für Behörden ein besonderer Konflikt. Einerseits soll aus Respekt vor dem Normgeber eine Rechtsnorm als gültig betrachtet werden, solange über deren Rechtmäßigkeit noch nicht gerichtlich entschieden wurde. Andererseits gebietet die Bindung an Recht und Gesetz die Behörden, nur gültige Rechtsnormen anzuwenden. Die Behörden befinden sich in einem Spannungsfeld. Für gewisse im Rang unter dem jeweiligen Landesgesetz stehende Rechtsnormen gibt es für Behörden die Möglichkeit, eine verwaltungsgerichtliche Normenkontrolle im Sinne des § 47 VwGO anzustrengen und dem Konflikt aus dem Weg zu gehen. Diese Möglichkeit besteht allerdings nicht für bundesrechtliche untergesetzliche Rechtsnormen und Gesetze. Bestünde also ein "gerichtliches Verwerfungsmonopol", wären die Behörden grundsätzlich verpflichtet, Gesetze zu beachten, solange diese nicht für nichtig erkannt worden sind. Der Ableitung aus Verfassungsgrundsätzen entspräche es allerdings, andere Wege gerichtlicher Klärung gleich zu achten, wenn im Einzelfall den genannten Grundsätzen Genüge getan wird.


Die Behörde kann sich einer Prüfung der von ihr angewendeten Normen nicht entziehen. Würde man ihr neben der Prüfungskompetenz die Verwerfungskompetenz absprechen, hätte dies zur Konsequenz, dass die Behörde eine Norm anwenden muss, obwohl diese mit höherrangigem Recht kollidiert. Der Antragsteller würde mit seinem Begehren zurückgewiesen und gleichzeitig auf den Rechtsweg verwiesen werden. Dies kann schon im Hinblick auf den Zeitfaktor ein unzumutbares Ergebnis. Daher hat die h.M. im Hinblick auf Verfassungsverstöße, wie zur Grundrechtswidrigkeit des Mehrbesitzverbotes dargestellt, eine Verwerfungskompetenz der Behörde bejaht. [22] Die Überprüfungsmöglichkeiten innerhalb des Verwaltungsträgers müssen nach dieser Auffassung ausgeschöpft sein.


VI. Fazit

Durch die Lockerung des Mehrbesitzverbotes hat der Gesetzgeber zu erkennen gegeben, dass eine ständige Anwesenheit des Betriebsleiters in der Apotheke nicht mehr erwartet wird. Kontroll- und Aufsichtspflichten sind somit von den übrigen Tätigkeiten des Apothekers, insbesondere dem direkten Kundenkontakt und der Herstellung von Arzneimitteln, zu unterscheiden. Deshalb scheint es von der Hand zu weisen, warum eine ordnungsgemäße Leitung des Gesamtbetriebs nicht auch bei größeren Betrieben möglich sein sollte. Insbesondere fehlt auch in diesem wichtigen Punkt eine nachvollziehbare Begründung für die offensichtliche Annahme, es sei aus gesundheitspolitischen Gründen immer noch geboten, dass der Betriebsleiter seine Filialen praktisch täglich persönlich aufsuchen kann. Denn auf die Überschaubarkeit des Gesamtbetriebs kann es angesichts der nicht nur zahlenmäßigen Begrenzung kaum alleine ankommen – immer unterstellt, eine (zumindest potentielle) persönliche Präsenz sei geographisch betrachtet überhaupt möglich.

Eine Gewährleistung der Überwachungsmöglichkeiten des Hauptapothekers über seine Filialapotheken durch die Regelungen des § 2 Abs. 4 Nr. 2 ApoG besteht faktisch nicht. Die Regelungen garantieren keine räumliche einfach zu überbrückende Nähe der Hauptapotheke zu den Filialapotheken, ohne das der Apotheker gegen seine im Hinblick auf die Hauptapotheke bestehenden Anwesenheitspflichten verstößt. Es besteht aus der getroffenen Regelung und den damit nunmehr seit mehr als zwei Jahren praktizierten Konsequenzen eine denklogisch folgende Akzeptanz der eher sporadischen persönlichen Überwachung der Filialapotheken. Vielmehr findet entweder keine persönliche Anwesenheit des Apothekers in der Hauptapotheke aufgrund der in der Realität doch zeitraubenden Überwachung der Filialapotheken statt, oder die Leitung, die ja sowieso schon auf einen Filialleiter übertragen wurde, wird fernmündlich, via Internet oder Email überwacht. Daher kann es keine Rolle spielen, wie weit sich die Filialapotheke entfernt befindet, im nächsten benachbarten Kreis oder in einem weiter entfernten. Letztlich liegt die Art der Überwachung in der Hand des Apothekers, der wie bereits dargestellt nicht auf allen Schauplätzen gleichermaßen agieren kann. Konsequenzen hat die Entfernung, da im Hinblick auf die Überwachung akzeptiert, letztlich nur im Hinblick auf die interne Logistik der Arzneimittel zwischen den einzelnen Apotheken des Betreibers.

Ob die räumliche Nähe und viel wichtiger, die Überwachungsmöglichkeiten des Apothekers der Hauptapotheke gegeben sind, steht bei der Erteilung der Erlaubnis im Sinne der §§ 1 Abs. 2, 2 Abs. 4 Nr. 2, 5 ApoG im Ermessen der Behörde. Bei Gewährleistung der Überwachung der Filialapotheken, bleibt für eine Entfernungsmessung überhaupt kein Raum.


FUSSNOTEN:

[2] BverfG 17, 232.
[3] Dieser Vorteil besteht natürlich auch bei den Versandapotheken, vgl. hierzu z.B. Kreckhoff: „Erfahrungen mit den Versandapotheken in den Niederlanden und in der Schweiz“, in Wille/Albring, S. 245-254.
[4] nach der Begründung der Fraktionen SPD, CDU/CSU und Bündnis 90/Die Grünen zum Gesetz zur Modernisierung der Gesetzlichen Krankenversicherung, Stand 8. September 2003.
[5] Urteil vom 20.4.2005, Az.: 7 A 3318/04.
[6] BVerfG 17, 232.
[7] Friauf, Sonderbeil. PZ 25/1992, 5; Schiedermair/Pieck, ApoG 3. Auflage 1981, § 3 Rdnr. 40f.
[8] In jüngster Zeit hat sich das BVerfG z.B. im Urteil zum Schwangerschaftsabbruch (BVerfGE 88, 203 [209f.] = NJW 1993, 1751 = NVwZ 1993, 877 L = NZS 1993, 353) ausdrücklich zur Möglichkeit des Verfassungswidrigwerdens von Normen bekannt; vgl. ferner BVerfGE 8, 1 (L 3) = NJW 1958, 1228; BVerfGE 54, 11 (34ff.) = NJW 1980, 2569; BVerfGE 59, 336 (357) = NJW 1982, 1509 = NVwZ 1982, 431 m.w.N.; Baumeister (Das Rechtswidrigwerden von Normen, 1996, S. 63, m.w. Beispielen S. 187ff.) spricht insoweit von „Absolut gefestigter Rechtsprechung“.
[9] Umbach BVerfGG, 1992, § 31 Rdnr. 31; Schlaich, BVerfGG, 4. Auflage (1997), Rdnr. 401; Baumeister (siehe Fußnote Nr. 5), S. 181ff.
[10] Zu den unterschiedlichen Auffassungen zur Strafbarkeit von Sitzblockaden gemäß § 240 StGB s. BVerfGE 73, 206 = NJW 1987, 43, einerseits, BVerfG, NJW 1995, 1141, andererseits.
[11] Das BVerfG hat die Feuerwehrabgabe in einer Eilentscheidung aus dem Jahr 1995 (BVerfGE 92, 91 = NJW 1995, 1733 = NVwZ 1995, 7816) entgegen einer älteren Entscheidung aus dem Jahre 1961 (BVerfGE 13, 167 = NJW 1961, 2155) für verfassungswidrig erklärt, weil die Erwägungen, die dem Gesetz ursprünglich zugrunde lagen und mit denen das BVerfG diese Regelung in seinem früheren Urteil gerechtfertigt hat, zum Zeitpunkt der späteren Entscheidung nicht (mehr) zutrafen.
[12] Abrufbar unter www.parmapharm.de.
[13] BVerfGE 103, 1, 10.
[14] BVerfGE 17, 269, 276.
[15] BVerfG, Beschluss vom 11.2.2003, 1 BvR 1972/00.
[16] S.a. BVerfGE 85, 248, 261.
[17] BVerfGE 7, 377 (415) = NJW 1958, 1035.
[18] Taupitz, Das apothekenrechtliche Verbot des „Fremd- und Mehrbesitzes“ aus verfassungs- und europarechtlicher Sicht, 1998, S. 5ff., , S. 67ff; deshalb ist § 8 S. 2 ApoG insoweit verfassungskonform, als die Beteiligung von Fachfremden in Form einer stillen Gesellschaft verboten wird. Soweit diese Norm dagegen auch eine entsprechende Beteiligung von (approbierten) Apothekern untersagt, ist sie verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigen. Insgesamt verfassungswidrig ist zudem das Verbot partiarischer Rechtsgeschäfte, ausführlich hierzu Taupitz, s.o., S. 71ff.
[19] Taupitz, aao, S. 38.
[20] Taupitz, aao, S. 42.
[21] Sachverständigenrat für die Konzentrierte Aktion im Gesundheitswesen, Sondergutachten 1995, S. 130f.
[22] Jarass/Pieroth, Art. 20 GG, Rdnr. 36.