Geschäftsnummer: 100 77/09 KfH
Verkündet am 13.08.2009
Landgericht Ulm (Donau)
- 1 Kammer für Handelssachen -
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in der Rechtssache
des XY
- Klägerin -
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte XY
gegen
die XY
- Beklagte -
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte XY
wegen unlauteren Wettbewerbs.
Die 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Ulm (Donau) hat auf die mündliche Verhandlung vom 29. Juli 2009 durch den Vorsitzenden Richter am Landgericht Helferich - als Vorsitzender - für Recht erkannt:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.
3. Das Urteil ist für die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 115% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Streitwert: 50.000,00 EUR
TATBESTAND:
Der Kläger vertritt die wirtschaftlichen, beruflichen und kulturellen Belange des XY-Apothekerstandes. Zu seinen Aufgaben gehört u.a. die Förderung des lauteren
Wettbewerbs. In seiner Geschäftsstelle in XY sind 18 Mitarbeiter beschäftigt, davon drei Juristen. In den Jahren 2006 und 2007 hat er je ca. 70 Fälle unlauteren Wettbewerbs bearbeitet (vgl. K 15).
Die Beklagte ist eine in den Niederlanden ansässige Versandapotheke, die dort auch eine Präsenzapotheke betreibt. Sie gehört zum Konzern der Drogeriemarktkette XY. Sie bietet rezeptpflichtige und nicht rezeptpflichtige Arzneimittel an.
Sie lobt für jeden rezeptpflichtigen Artikel mit Rezept einen XY-Gutschein über 3,00 € aus. Diesen Gutschein erhalten sowohl gesetzlich Versicherte als auch privat versicherte Kunden. Er wird auch gewährt, wenn eine Befreiung von der Zuzahlung vorliegt oder wenn die Medikamente zuzahlungsfrei gemäß § 31 Abs. 3 Satz 4 SGB V sind.
Die Gutscheine können in den deutschen Filialen der Firmen XY und sowie online bei XY oder bei der XY-Versandapotheke eingelöst werden.
Der Kläger hält die Werbung der Beklagten (vgl. K 2), d.h. die Auslobung der Gutscheine für wettbewerbswidrig.
Der von der Beklagten beantragten Aussetzung des Verfahrens bis zur Entscheidung des BGH über anhängige Revisionen in ähnlichen Verfahren hat der Kläger nicht zugestimmt.
Der Kläger trägt vor:
1. Er sei gemäß § 8 Abs. 3 Ziff. 2 UWG aktiv legitimiert. Er sei aufgrund seiner personellen und finanziellen Ausstattung auch im Stande, seinen Satzungszweck durchzusetzen. Er verfolge tatsächlich jährlich auch zahlreiche Wettbewerbsver¬stöße.
2. Das Angebot und die Gewährung des Einkaufsgutscheines sei gemäß § 4 Ziff. 1 UWG, § 4 Ziff. 11 UWG i.V.m. § 7 HWG und in Verbindung mit der Arzneimittelpreisverordnung unlauter.
a) Die Gutscheinsauslobung verstoße gegen § 7 HWG.
(1) Ein Produktbezug, wie von § 7 HVVG gefordert, werde hergestellt, wenn wie hier auf sämtliche rezeptpflichtige Medikamente ein 3,00-€-Gutschein gewährt werde. Spätestens im Zeitpunkt der Gewährung des Gutscheins liege der erforderliche Produktbezug vor.
Die Beklagte gewähre den Gutschein auch nicht für alle von ihr vertriebenen Pro-dukte, sondern nur für ihre rezeptpflichtigen Arzneimittel, für die alle das Zuwendungsverbot gelte.
(2) Eine mittelbare Gesundheitsgefährdung setze § 7 HWG - eine preisrechtliche Vorschrift - nicht voraus.
(3) Das Angebot und die Gewährung von Gutscheinen führe überdies zu einer mittelbaren Gesundheitsgefährdung. Denn Patienten, denen ein Arzneimittel verschrieben worden sei, erhielten für die Rezepteinlösung attraktive wirtschaftliche Vorteile. Sie seien daher bestrebt. Folgeverschreibungen zu erhalten oder bei einem notwendigen Arztbesuch auf die Verschreibung eines zusätzlichen rezeptpflichtigen Medikaments zu drängen.
Die Verschreibungspflicht stelle kein ausreichendes Korrektiv dar, da es kaum einen Arzt gebe, der nach entsprechender Schilderung eines Patienten (Fortdauer eines bestimmten Leidens oder Schilderung eines anderen Leidens) die Verschreibung eines rezeptpflichtigen Arzneimittels verweigere.
Es sei nicht fernliegend, dass Arzneimittel, die ein Patient einmal erhalten habe, von diesem auch eingenommen werden, wodurch dessen Gesundheit gefährdet werde.
(4) Es sei zu berücksichtigen, dass nach Artikel 87 Abs. 3 RL 2001/83/EG eine Arzneimittelwerbung den zweckmäßigen Einsatz des Arzneimittels fördern müsse, indem sie seine Eigenschaften objektiv und ohne Übertreibung darstelle.
Die Auslobung von Gutscheinen fördere den zweckmäßigen Einsatz des Arznei-mittels, das ein Arzt verschrieben habe, aber gerade nicht.
Artikel 94 der Richtlinie 2001/83/EG stehe der Anwendbarkeit des §7 HWG nicht entgegen. Er betreffe nur die Werbung gegenüber Fachkreisen.
Das Angebot der Beklagten verstoße auch gegen § 4 Ziff. 1 UWG, da die Verbraucher/Kunden dadurch unsachlich beeinflusst würden. Die Einkaufsgutscheine, die bis zu 9,00 € pro Rezept betragen können (Verordnung von drei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln auf einem Rezept), habe eine hohe Anlockwirkung. Gutscheine seien unbegrenzt einsetzbar. Es bestehe deshalb die Gefahr, dass der Kunde vermehrt auf die Verschreibung von Arzneimitteln dränge, obwohl er sie gar nicht benötige, nur um in den Genuss der Einkaufsgutscheine zu kommen.
c) Das Gutscheinsystem der Beklagten verstoße auch gegen die Arzneimittelpreisverordnung.
(1) Die Arzneimittelpreisverordnung sei neben §7 HWG anwendbar, da sie eine andere Zielsetzung verfolge.
(2) Die Arzneimittelpreisverordnung finde auch auf niederländische Apotheken Anwendung.
a) Die Anwendung auf niederländische Versandapotheken sei nicht aufgrund des Territorialitätsprinzips ausgeschlossen. Die Beklagte versende Arzneimittel an deutsche Verbraucher. Ihre Tätigkeit wirke sich in Deutschland aus. Damit bestehe ein Bezug zum Souveränitätsbereich der BRD.
b) Nach § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr.1 AMG gelte für versandberechtigte ausländische Apotheken hinsichtlich der Durchführung ihrer Tätigkeit ausdrücklich die „deutschen Vorschriften zum Versandhandel oder zum elektronischen Handel“.
Dazu gehöre auch § 11 a ApoG, der anordne, dass der Versand „aus einer öffentlichen Apotheke zusätzlich zu dem üblichen Apothekenbetrieb und nach den dafür geltenden Vorschriften“ erfolgen müsse, „so weit für den Versandhandel keine gesonderten Vorschriften bestehen“.
Die Geltung der deutschen Preisregelungen ergebe sich somit aus der Generalverweisung des § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr.1 a AMG i.V.m. § 11 a Satz 1 Nr.1 und Satz 2 ApoG auf alle, für den üblichen Apothekenbetrieb geltenden Vorschriften. Wenn das deutsche Recht beim Versand von elektronischem Handel aus dem Ausland nach Deutschland weder die Geltung der deutschen Bestimmungen über den Arzneimittelstatus, noch der deutschen Bestimmungen über die Apothekenpflicht noch der deutschen Bestimmungen über die Verschreibungspflicht anordnen würde, läge darin eine Verletzung der staatlichen Schutzpflicht für Leben und Gesundheit aus Artikel 2 Abs. 2 Satz 1 GG und auch eine Verletzung der mitgliedschaftlichen Verantwortlichkeit gemäß Artikel 152 Abs. 5 EG sowie des Artikels 70 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG.
Auch aus den Gesetzesmaterialien zum GKV-Modernisierungsgesetz ergebe sich der Wille des Gesetzgebers, dass die Arzneimittelpreisverordnung auch für ausländische Versandapotheken gelte.
Die Nichtgeltung der Arzneimittelpreisverordnung für ausländische Versandapotheken, die Versicherte in Deutschland mit in Deutschland zugelassenen Arzneimitteln versorgen, hätte einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung bedurft.
(3) Die Arzneimittelpreisverordnung sei auch gemeinschaftsrechtmäßig. Es sei Aufgabe der Mitgliedstaaten zu bestimmen, auf welchem Niveau sie den Schutz der Gesundheit gewährleisten wollen und wie sie dieses Niveau erreichen.
(4) Die Arzneimittelpreisverordnung verstoße auch nicht gegen Artikel 28 EG.
a) Die deutschen Arzneimittelbestimmungen stellten keine Maßnahme gleicher Wirkung dar, sondern die hier zur Anwendung kommende Preisregulierung stelle nur eine Verkaufsmodalität dar.
b) Die Regelung sei jedenfalls zum Schutz der Gesundheit nach Artikel 30 EG gerechtfertigt. Zum Schutz der Gesundheit dienten nicht nur solche Maßnahmen, die unmittelbare Gesundheitsgefährdungen vermeiden wollen, sondern all diejenigen Versorgungsmaßnahmen, die der Vermeidung, Minderung und/oder Beseitigung von Krankheitsrisiken dienten. Zu diesen gehörten auch die Regelungen des Arzneimittel- und Apothekenrechts, die dem „Recht der Risikoabwehr“ zuzuordnen seien.
(5) Die Beklagte verfolge das Ziel mit den Gutscheinen. Wettbewerber zu verdrängen. Jedes Rezept, das bei der Beklagten eingelöst werde, werde nicht in einer Apotheke vor Ort eingelöst und verschlechtere damit deren Ertragssituation. Dadurch werde die flächendeckende Versorgung der Bevölkerung mit rezeptpflichtigen Arzneimitteln beeinträchtigt, zumindest bestehe diese Gefahr.
(6) Der Kunde erhalte mit dem Gutschein, den die Beklagte ausgebe, unmittelbar einen wirtschaftlichen Vorteil. Diesen Vorteil erhalte der Kunde bereits mit der Bestellung des rezeptpflichtigen Medikaments. Bereits hiermit werde ihm die Möglichkeit verschafft, durch spätere Einlösung des Gutscheins einen wirtschaftlichen Vorteil zu erhalten. Dies wolle und will die Arzneimittelpreisverordnung gerade verhindern. Die Entscheidungen, die zwischen Erst- und Zweitkauf differenzieren, seien unzutreffend. Sie würden übersehen, dass dem Preiswettbewerb bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln über ein solches Gutscheinmodell Tür und Tor geöffnet wäre.
3. Es liege auch ein Verstoß gegen § 200 VVG in Verbindung mit dem jeweiligen Versicherungsvertrag vor, so weit privat Versicherte einen solchen Gutschein erhielten. Die Beklagte ziele gerade auch auf diese Kundengruppe ab. Bei dieser sei die Übernahme der Kosten durch eine Versicherung der Regelfall. Bei einem Versicherungsvertrag solle jedoch der Kunde durch die Inanspruchnahme der Versicherungsleistungen nicht besser gestellt werden als vor dem Versicherungsfall. Dies wäre hier, wenn er die vollen Medikamentenkosten von seiner Versicherung erstattet erhielte und darüber hinaus den 3,00-€-Gutschein, aber der Fall.
Der Kläger beantragt.
1. der Beklagten zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs
Kunden beim Bezug eines rezeptpflichtigen Artikels mit Rezept einen XY-Gutschein über 3,00 € anzubieten
und/oder zu gewähren und/oder ausgegebenen Gutscheine einzulösen;
und/oder für den Bezug der 3,00-€-Gutscheine oder deren Einlösung zu werben;
und/oder werben zu lassen, insbesondere wenn dies wie nachfolgend wiedergegeben erfolgt:
2. Der Beklagten für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen Ziff. 1 ein Ordnungsgeld bis 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten anzudrohen, wobei die Ordnungshaft an ihrem jeweiligen gesetzlichen Vertreter zu vollziehen ist und insgesamt zwei Jahre nicht übersteigen darf.
Die Beklagte beantragt
die Klage abzuweisen.
Sie trägt vor:
1. Der Kläger sei nicht aktiv legitimiert. Er verfolge tatsächlich keine Wettbewerbsverstöße und verfüge auch nicht über die sachlichen und personellen Voraussetzungen hierzu. Erst als die Zentrale zur Bekämpfung des unlauteren Wett-bewerbs e.V. die Anregung des Klägers gegen das streitgegenständliche XY-Gutscheinmodell vorzugehen, nicht aufgegriffen habe, sei der Kläger aktiv geworden.
2. Das Gutscheinmodell sei nicht unlauter.
a) Ein Verstoß gegen § 7 HWG liege nicht vor.
(1) § 7 Abs. 1 HWG verbiete nur die Gewährung von Rabatten oder sonstigen Zugaben für ein (bestimmtes) verschreibungspflichtiges Arzneimittel. Die pauschale Gewährung von Zugaben bei Einlösung irgendeines Rezeptes sei keine Werbung für ein bestimmtes Arzneimittel, sondern eine Imagewerbung für die Apotheke.
(2) Der Verbotstatbestand des § 7 HWG müsse mit Rücksicht auf Artikel 12 GG und die Werbefreiheit einschränkend im Sinne eines konkreten Gefährdungstatbestandes ausgelegt werden.
(3) Eine mittelbare Gefährdung der Gesundheit aufgrund der Gewährung von Gutscheinen im Wert von 3,00 € pro rezeptpflichtiges Medikament sei abwegig, da nicht der Patient, sondern der Arzt über die Verschreibung des rezeptpflichtigen Arzneimittel entscheide. Es sei lebensfremd, dass ein Patient den langen Weg und die noch längere Wartezeit beim Arzt auf sich nehme, nur um diesen zu einer Verschreibung von nicht indizierten Arzneimitteln zu bewegen.
(4) Das Zugabe- und Rabattverbot des § 7 Abs. 1 HWG in seiner allgemeinen Form sei europarechtswidrig. Artikel 94 der Richtlinie 2001/831EG bestimme, dass nur gegenüber zur Verschreibung oder Abgabe von Arzneimitteln berechtigten Personen verboten sei, zur Verkaufsförderung Prämien, finanzielle oder materielle Vorteile zu gewähren. Ein weitergehendes Verbot sei nach Artikel 94 Abs. 4 der Richtlinie nur für die in den Mitgliedsstaaten bestehenden Maßnahmen oder Handelspraktiken hinsichtlich der Preise, Gewinnspannen und Rabatte zulässig. Bei den von ihr gewährten Gutscheinen handle es sich nicht um einen Rabatt im Sinne von Artikel 94 Abs. 4 der Richtlinie, sondern vielmehr um eine Zugabe, die Artikel 94 Abs. 4 der Richtlinie gerade nicht erwähne.
b) Die Werbung verstoße auch nicht gegen §§ 3, 4 Nr.1 UWG.
Der ausgelobte Gutschein dränge die Rationalität der Nachfrageentscheidung unter keinem Gesichtspunkt in den Hintergrund. Ein Arzt nehme keine unnötigen Verschreibungen vor. Damit verstieße er gegen den von ihm geleisteten hippokratischen Eid und die jeweils anwendbare Berufsordnung. Auch angesichts der Budgetdeckelung sei dies vollkommen unrealistisch.
Ein Patient werde auch nicht wegen eines Gutscheins von 3,00 € auf die Verschreibungsentscheidung des Arztes unangemessen einwirken und sich die Verschreibung eines rezeptpflichtigen Arzneimittels deswegen erschleichen.
Der Gutschein in Höhe von 3,00 € sei eine geringwertige Kleinigkeit, von dessen Gegenwert könne sich der Patient noch nicht einmal die Hin- und Rückfahrt zur XY-Filiale seiner Wahl kaufen.
c) Es liege auch kein Verstoß gegen die Arzneimittelpreisverordnung vor.
(1) § 7 Abs. 1 HWG sei gegenüber der Arzneimittelpreisverordnung lex specialis. Bereits deshalb scheide ein Verstoß gegen die Arzneimittelpreisverordnung aus.
Die Arzneimittelpreisverordnung sei auf ausländische Versandapotheken nicht anwendbar. Hinzu komme, dass sie stets mit ihren Kunden die Anwendbarkeit niederländischen Rechts vereinbare. Das sei auch durch AGB rechtlich zulässig.
a) Die Anwendung der Arzneimittelpreisverordnung auf ausländische Apotheken sei bereits nach dem Territorialitätsprinzip ausgeschlossen wie das Bundessozialgericht zutreffend entschieden habe.
b) Aus den vom Kläger zitierten §§ des Arzneimittelgesetzes und des Apothekengesetzes ergebe sich die Anwendbarkeit der Arzneimittelpreisverordnung für ausländische Versandapotheken gerade nicht. Der Gesetzgeber habe die Anwendbarkeit der Arzneimittelpreisverordnung für ausländische Versandapotheken auch nicht gewollt. Der Gesetzgeber sei vielmehr erkennbar davon ausgegangen, dass das bewährte deutsche Gesundheitssystem die flächendeckende Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln durch Versandapotheken nicht beeinträchtigt werde.
(3) Artikel 87 Abs. 3, 94 der Richtlinie 2001/83/EG i.V.m. Erwägungsgrund 45 erlaubten die Gewährung von Gutscheinen mit einem Wert von € 3.00 für den Kauf eines verschreibungspflichtigen Arzneimittels. Die Arzneimittelpreisverordnung könne aufgrund der Vollharmonisierung nichts anderes anordnen.
(4) Selbst wenn man von einer grundsätzlichen Geltung der Preisbindung beim grenzüberschreitenden Versandhandel mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln ausginge, läge ein Verstoß gegenüber europarechtliche Primärvorschriften, nämlich gegen Artikel 28, 30 EG vor. Die Erstreckung der Arzneimittelpreisverordnung auf den grenzüberschreitenden Versandhandel stelle eine Maßnahme gleicher Wirkung dar. Diese Beschränkung sei auch nicht nach Artikel 30 EG zum Schutz der Gesundheit der Menschen noch aus anderen unbeschriebenen Gründen gerechtfertigt. Es bestehe für die Bindung ausländischer Versandapotheken an die Arzneimittelpreisverordnung weder eine gesundheitspolitische Notwendigkeit noch werde ohne die Bindung das System der sozialen Sicherheit gefährdet.
Das intakte deutsche Gesundheitswesen werde durch den grenzüberschreitenden Versandhandel ohne Preisbindung auch nicht bedroht. Der Versandhandel sei bereits zu einem großen Teil in das Krankenversicherungssystem einbezogen.
Jedenfalls führten Gutscheine in Höhe von € 3,00 auf Drittwaren nicht zu einem „ruinösen Preiswettbewerb“.
Es sei abwegig anzunehmen, dass aufgrund der 3,00-€-Gutscheine die hohe Apothekendichte gefährdet werde.
(6) Es sei zwischen dem Erstkauf der verschreibungspflichtigen Arzneimitteln und dem Zweitkauf derjenigen Produkte zu unterscheiden, bei denen der Preisnachlass bei Gutscheineinlösung gewährt werde. Denn die Gewährung von Gutscheinen in Höhe von € 3,00 ändere nichts daran, dass der Patient bzw. seine Krankenkasse den nach der Arzneimittelpreisverordnung vorgesehenen Preis bezahle. Sie verrechne die gewährten Gutscheine ja nicht mit dem Preis für verschreibungspflichtige Arzneimittel oder der Zuzahlung hierzu.
Ein Verstoß gegen die Arzneimittelpreisverordnung ergebe sich auch nicht daraus, dass sie Gutscheine gewähre und der Patient im Zusammenhang mit dem Arzneimittelkauf einen - wenn auch sehr kleinen - finanziellen Vorteil erhalte. Denn dieser finanzielle Vorteil werde erst dann realisiert, wenn der Patient einen Zweitkauf durchführe, der keinerlei Bezug mehr zu dem Erstkauf, also dem Kauf von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln aufweise. Aufgrund des geringen Wertes des Gutscheines in Höhe von 3,00 € gebe es viele Kunden, die den finanziellen Vorteil überhaupt nicht nutzten und den Gutschein gar nicht einlösten. Für diese Kunden stelle sich der Gutschein im Ergebnis noch nicht einmal als ein finanzieller Vorteil dar. Durch die Gewährung von Gutscheinen auf Drittware werde der Preiswettbewerb gerade nicht auf der Ebene der verschreibungspflichtigen Arzneimittel geführt, sondern er werde auf die Ebene der Drittware verlagert. Der Gutschein komme daher überhaupt nur dann zum Zuge, wenn der Kunde neben verschreibungspflichtigen Arzneimitteln auch andere, nicht preisgebundene Ware kaufen wolle. Die nicht preisgebundene Ware werde durch den Gutschein billiger, so dass der Kundenbezug auf diese Drittware einen Preisvorteil erhalte.
Ihr Gutscheinsystem weise auch die Besonderheit auf, dass die Gutscheine vornehmlich bei Drittunternehmen wie z.B. der Drogeriemarktkette XY eingelöst würden. Somit sei eine Unterscheidung nach Erst- und Zweitkauf zwingend erforderlich, da die gewährten und z.B. bei XY eingelösten Gutscheine nicht in ihrer Bilanz erschienen, sie also diesbezüglich tatsächlich keinen Rabatt gewähre. Der Preiswettbewerb werde daher durch die Gutscheine nicht nur von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln auf nicht preisgebundene Produkte verlagert, sondern auch von der Apotheke auf den Drogeriemarkt.
3. Es liege auch kein Verstoß gegen § 200 VVG vor. Die Vorschrift richte sich erkennbar nur an Versicherte, die mehrere Versicherungen für ein und denselben Schaden hätten. Auf den vorliegenden Fall sei die Vorschrift bereits ihrem Wortlaut nach nicht anwendbar, denn der privat Krankenversicherte, der von ihr einen Gutschein über € 3,00 erhalte, habe ihr gegenüber keinen Erstattungsanspruch und umgekehrt sei sie nicht verpflichtet, ihm den Kaufpreis zu erstatten. Sie verkaufe dem privat Versicherten Arzneimittel und habe deswegen ihrerseits gegen den Versicherten einen Kaufpreisanspruch. Der Gutschein über 3,00 € sei keine (Teil-)Erstattung des Kaufpreises, sondern eine Form der Imagewerbung.
Das Verfahren wurde vom LG München I mit Beschluss vom 19.06.2009 an das LG Ulm, Kammer für Handelssachen, verwiesen (vgl. Bl. 184 d.A.).
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die von den Parteien jeweils vorgelegten Urteile, Urteilsanmerkungen und Aufsätze verwiesen.
Die Parteien haben sich mit einer Entscheidung durch den Vorsitzenden gemäß § 349 Abs. 3 ZPO einverstanden erklärt.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
Die Klage ist nicht begründet, da die Werbung (Auslobung von Gutscheinen von 3.00 €) nicht unlauter ist. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob der Kläger aktiv legitimiert ist, wofür alles spricht.
I.
Die Aussetzung des Verfahrens nach §148 ZPO kommt nicht in Betracht, da die Gleichheit der zu entscheidenden Rechtsfragen keinen Aussetzungsgrund nach § 148 ZPO darstellt (BGH, NJW 2005, 1947).
II.
Die Werbung der Beklagten ist nicht unlauter.
1. a) §7 HWG setzt eine produktbezogene Werbung voraus. Eine solche liegt nur vor, wenn bestimmte Arzneimittel konkret beworben werden. Dies ist bei der Auslobung eines Gutscheins von 3,00 € für jedes rezeptpflichtige Arzneimittel nicht der Fall. Die Beklagte bietet zwar nicht nur rezeptpflichtige Arzneimittel, sondern auch nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel an. Die Einschränkung der Auslobung auf die Gattung der rezeptpflichtigen Arzneimittel ist jedoch mit einer produktbezogenen Bewerbung nicht gleichzusetzen. Die Vielzahl der rezeptpflichtigen Arzneimittel und die Vielzahl der Hersteller der Arzneimittel spricht dagegen. Der Ausdehnung des Anwendungsbereichs des §7 HWG auf eine Gattung bestimmter Gegenstände, die zum Teil vertreten wird, steht auch der Schutzzweck der Vorschrift entgegen. § 7 HWG will eine unsachliche Beeinflussung der Verbraucher vermeiden. Ein Medikamentenfehlgebrauch soll vermieden werden. Der Schutzzweck der Norm ist also grundsätzlich nur dann tangiert, wenn bestimmte konkrete Arzneimittel beworben werden. Dass der Schutzzweck der Norm auch dann berührt ist, wenn für die Gattung der verschreibungspflichtigen Medikamente ein Gutschein ausgelobt wird, ist nicht zutreffend. Zwar gilt im Heilmittelrecht das sog. Strengeprinzip. Eine Schutzzweckkollision ließe sich aber nur dann bejahen, wenn durch das Gutscheinsystem der verständige Verbraucher derart angelockt würde, dass er ungeachtet seiner Gesundheit auf seinen Arzt, der das Rezept auszustellen hat, derart einwirkt, dass der Arzt seinem Drängen stattgibt. Das ist lebensfremd. Ein Gutschein von 3,00 € hat keine derartige Anziehungskraft, dass nur um in den Genuss des ausgelobten Gutscheins zu kommen, die Gesundheit riskiert und Zeit und Kraft aufgewendet werden, um den Arzt aufzusuchen und zu bewegen, nicht medizinisch indizierte Arzneimittel zu verschreiben. Es mag zwar vorkommen, dass Patienten Ärzte Beschwerden „vorgaukeln“. So weit hierauf hingewiesen wird (vgl. der Spiegel Nr.17/2008, S. 98-102) greift dies unabhängig vom Gutscheinsystem der Beklagten. Dass deren Gutscheinsystem dazu beiträgt, ist fernliegend. Der durchschnittliche verständige Verbraucher, auf den auch im Gesundheitswesen abzustellen ist, riskiert aufgrund eines Gutscheins von 3,00 € nicht seine Gesundheit und bietet nicht die Zeit und Kraft auf, seinen Arzt grundlos aufzusuchen, um von diesem ein nicht benötigtes rezeptpflichtiges Arzneimittel zu erhalten. Der Arzt kennt auch seine Patienten. Er wird, sollen solche Fälle vorkommen, diese auch regelmäßig erkennen. Auch dem oft angesprochene Hartz-IV-Empfänger ist seine Gesundheit wertvoll. Er ist nicht so „verblendet“, dass er diese wegen eines Gutscheins von 3,00 € riskiert. Überdies ist zweifelhaft und wohl zu verneinen, dass Hartz-IV-Empfänger überwiegend oder zu einem nicht unerheblichen Teil so geschickt sind, dass sie in der Lage sind, ihrem Arzt ohne objektive medizinische Indikation Beschwerden vorzutäuschen und ihn dadurch zur Verschreibung rezeptpflichtiger Arzneimittel zu bewegen.
b) § 7 HWG stellt eine die Gewerbefreiheit und Berufsausübungsfreiheit einschränkende Regelung dar. Sie ist daher grundrechtskonform auszulegen. Dabei sind die gegenseitigen Grundrechte abzuwägen und die Erforderlichkeit und Ge-eignetheit des entsprechenden Eingriffs ist festzustellen (Bülow GRUR 2005, 483; LG Ulm, 10 0 157/06).
Eine bloße abstrakte Befürchtung einer Gesundheitsgefahr durch Medikamentenfehlgebrauch oder Medikamentenmehrgebrauch reicht zur Einschränkung der Grundrechte der Beklagten nicht aus. Dass eine konkrete, zumindest mittelbare Gesundheitsgefährdung besteht, hat der Kläger behauptet, ohne dies allerdings durch vorgetragene Tatsachen zu belegen. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens zu dieser allgemeinen Fragestellung wäre rein spekulativ. Das Ergebnis wäre wiederum am Verbraucherleitbild normativ zu messen. Die Kammer hat daher von der Einholung eines Sachverständigengutachtens abgesehen, da hierfür eine ausreichende Tatsachenbasis vom Kläger nicht vorgetragen wurde. Die Kammer, deren Mitglieder ebenfalls zu den Verbrauchern zählen, kann die Frage selbst entscheiden. Ein Gutschein von 3,00 € ist ein Vorteil, aber nicht ein solcher, der es lohnt, die Gesundheit zu riskieren oder rezeptpflichtige Arzneimittel zu erschwindeln.
2. Ein Verstoß gegen § 4 Abs. 1 Nr.1 UWG liegt ebenfalls nicht vor. Der durchschnittliche verständige Verbraucher wird durch einen Gutschein von 3,00 € pro verschreibungspflichtigem Arzneimittel nicht derart beeinflusst, dass er seinen Bedarf und die Einnahme von Arzneimitteln nicht an seiner Gesundheit ausrichtet. sondern völlig irrational nur aufgrund des ausgelobten Gutscheins auf die „Jagd“ nach rezeptpflichtigen Arzneimitteln geht.
3. Es liegt auch kein Verstoß gegen die Arzneimittelpreisverordnung vor.
Die Kammer lässt offen, ob die Arzneimittelpreisverordnung neben § 7 HWG anwendbar ist (wohl aufgrund der unterschiedlichen Schutzzwecke zu bejahen), sie auf ausländische Versandapotheken anwendbar ist und Europarechtkonformität vorliegt oder nicht.
Denn unabhängig hiervon scheitert ein Verstoß gegen die Arzneimittelpreisverordnung durch das von der Beklagten ausgelobte Gutscheinsystem daran, dass die Preise für die jeweiligen rezeptpflichtigen Arzneimittel nicht unterschritten werden. Der Kunde der Beklagten bzw. die gesetzliche Krankenversicherung bezahlt die allgemein gültigen Arzneimittelpreise. Der Vorteil bezieht sich nicht auf den Kauf der rezeptpflichtigen Arzneimittel, sondern auf andere Gegenstände. Die Preisbindung wird dadurch nicht unmittelbar unterwandert.
Eine Umgehung der Preisbindung liegt ebenfalls nicht vor. Es ist zwar zutreffend, dass der Kunde der Beklagten im Zusammenhang mit der Bestellung eines rezeptpflichtigen Arzneimittels einen Gutschein von 3,00 € erhält. Damit besteht ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen der Bestellung des rezeptpflichtigen Arzneimittels und der Gewährung des Gutscheins. Denn der Kunde der Beklagten kann aufgrund der Auslobung unmittelbar mit der Bestellung des rezeptpflichtigen Arzneimittels mit der Gewährung/Erhalt des Gutscheins rechnen und erhält diesen auch für die konkrete Bestellung des rezeptpflichtigen Arzneimittels. Damit verfügt er über einen Vorteil, den er beim Kauf anderer Gegenstände realisieren kann oder nicht.
Dennoch liegt darin formal keine Umgehung der Preisbindung für rezeptpflichtige Arzneimittel. Die von einigen Oberlandesgerichten vorgenommene Differenzierung zwischen Erst- und Zweitkauf ist insoweit formal zutreffend.
Die Frage ist nur, ob darin materiell eine Umgehung der Preisbindung für rezeptpflichtige Arzneimittel liegt. Das ist im Ergebnis zu verneinen.
Die Preisbindung dient materiell dem Gesundheitsschutz, indem sie eine flächendeckende Versorgung mit rezeptpflichtigen Arzneimitteln durch Vermeidung eines ruinösen Preiswettbewerbs erstrebt. Diesem Schutzzweck kommt eine erhebliche Bedeutung zu, da die Gewährleistung der Gesundheitsversorgung ein hervorragendes Gut ist. Dieses schützenswerte Gut wird jedoch durch das Gutscheinsystem der Beklagten nicht in relevanter Weise tangiert.
Der Kläger behauptet zwar, das Gutscheinsystem der Beklagten sei hierzu geeignet. Konkrete Tatsachen oder einen konkreten Fall der Beeinträchtigung einer inländischen Apotheke trägt er jedoch nicht vor. Seine Annahme ist subjektiv und wird durch erkennbare objektive Umstände nicht belegt. Vielmehr wird eine erhebliche Anzahl von Patienten nach wie vor ihre Arzneimittel von inländischen Präsenzapotheken beziehen. Andere werden dagegen auf die Möglichkeit der Online-Bestellung oder auf die Möglichkeit der Bestellung in XY-Märkten zurückgreifen. Das ist Folge der rechtlichen Zulässigkeit von Versandapotheken. Dass die Wahl der Verbraucher zwischen den verschiedenen Vertriebsformen durch das Gutscheinsystem der Beklagten in relevanter, d.h. die flächendeckende Versorgung der Bevölkerung beeinflussender Art und Weise betroffen wird, vermag die Kammer nicht nachzuvollziehen. Auch die inländischen Apotheken haben bei Zugrundelegung der Rechtsauffassung der Kammer die Möglichkeit, auf nicht verschreibungspflichtige Preisnachlässe bzw. im Zusammenhang mit der Bewerbung ihres Arzneimittelangebots Zugaben zu gewähren, wenn auch naturgemäß nicht auf die Vielzahl von Produkten, die ein Drogeriemarkt wie XY führt, der als „Teilhaber“ der Beklagten einen Wettbewerb auf einer anderen Artikelebene mit Mitbewerbern ausübt. Das ist (zum Teil) Folge der rechtlichen Anerkennung von Versandapotheken und der Zulässigkeit der Versendung von rezeptpflichtigen Arzneimitteln an eine Annahmestelle in Drogeriemärkten. Das Gutscheinsystem der Beklagten ist eine Fortentwicklung der neuen rechtlich zulässigen Formen, deren Wettbewerbskonformität jeweils im Einzelfall zu bewerten ist. Hierbei ist entscheidend, ob 3,00 € einen derartigen Vorteil darstellen. dass sich ein erheblicher Teil der Patienten dadurch bei ihrer Entscheidung: „Bestellung über eine Versandapotheke oder Bezug bei inländischen Apothekern“ in relevanter Weise beeinflussen lassen mit der Folge, dass die angestrebte flächendeckende Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln betroffen wird. Das verneint die Kammer. Eine solche Auswirkung kommt einem 3,00-€-Gutschein nicht zu. Damit verbleibt es bei der formalen Differenzierung zwischen Erst- und Zweitkauf.
4. Das Gutscheinsystem verstößt auch nicht gegen § 200 VVG. Nach dieser Vor-schrift darf die Gesamterstattung die Gesamtaufwendungen nicht übersteigen, auch wenn die versicherte Person wegen desselben Versicherungsfalles einen Anspruch gegen mehrere Erstattungsverpflichtete hat. Im Streitfall erhält eine privat versicherte Person von der Beklagten einen Gutschein, aber nicht eine Erstattung im Rahmen eines Versicherungsfalles. § 200 WG ist damit auf die vorliegende Fallgestaltung nicht anwendbar.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
Den Streitwert hat die Kammer entsprechend dem wirtschaftlichen Interesse des Klägers an der Rechtsverfolgung auf 50.000,00 € bemessen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 ZPO.