Feldbrunnenstraße 57,   20148 Hamburg   |   +49 (0)40 33 44 36 90

Haben Sie Fragen? Wir helfen gern!


Falls Sie Fragen zu diesem oder einem ähnlichen Thema haben, freuen wir uns über Ihre Kontaktaufnahme mittels des nachstehenden Formulars oder per Email an:

info@diekmann-rechtsanwaelte.de

Sie können uns natürlich auch unter

+49 (40) 33443690 telefonisch erreichen.


FragenForm

Page1
* Pflichtfelder


LG München: wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit von Werbegeschenken an (niedergelassene) Ärzte im Rahmen einer nicht produktbezogenen Imagewerbungs-Kampagne.

LG München I
Az. 1HK O 13279/07
Urteil vom 30.01.2008

erlässt das Landgericht München I, 1. Kammer für Handelssachen durch den Vorsitzenden Richter am Landgericht Dr. Guntz und die Handelsrichter Gühlk und Kaiser aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 7.11.2007 folgendes


E n d u r t e i l :


I. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis 20000.000,00 EUR, oder ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken

a) Ärzten und Ärztinnen als Xxxxxx-Kunden einen „Xxxxxx cool Wasserspender“ zum exklusiven Vorzugspreis mit einer Ersparnis von bis zu 40 % zur Verfügung zu stellen, wie in dem als Anlage beigefügten Internetauftritt geschehen,



b) Ärzten und Ärztinnen zu ermöglichen, sich unentgeltlich durch Unternehmensberater zu Fragen des betriebswirtschaftlichen Praxismanagements, medizinischen Konzepts sowie Marketing und Kommunikation beraten zu lassen, wie anlässlich des als Anlage beigefügten Internetauftritts unter dem Titel „Die Berater Couch von Xxxxxx“ geschehen.




I. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

II. Das Urteil ist in Ziff. I. a) und I. b) gegen Sicherheitsleistung in Höhe von je 25.000,00 EUR, in Ziff. II. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages vorläufig vollstreckbar.

und folgenden

BESCHLUSS:

Der Streitwert des Verfahrens wird auf € 100.000,00 festgesetzt.


TATBESTAND:

Die Parteien streiten um die Zulässigkeit von zwei Imagewerbemaßnahmen der Beklagten gegenüber Ärzten allgemein (Antrag I.a) bzw. Urologen (Antrag I.b).

Der Kläger ist ein eingetragener Verein, der von den Mitgliedern des Verbandes forschender Arzneimittelhersteller e.V. (VFA) gegründet wurde. Er verfolgt laut § 2 Abs. 1 seiner Satzung den Zweck, „als Einrichtung zur Selbstkontrolle der Lauterkeit bei der Zusammenarbeit der pharmazeutischen Industrie mit Angehörigen der Fachkreise in medizinischen Einrichtungen zu dienen.“ Die Mitglieder des Klägers haben sich aus diesem Grund den als Anlage K 6 vorgelegten Verhaltenskodex gegeben, zu dessen Einhaltung sie sich verpflichteten. Gemäß § 2 Abs. 3 der Satzung dient der Verein „der Förderung gewerblicher Interessen i.S.v. § 13 Abs. 1 UWG und § 3 Abs. 1 Ziff. 2 des Unterlassungsklagegesetzes (UKlaG). Auf dieser Grundlage wird er bei Gesetzesverstößen auch gegen Nichtmitglieder vorgehen.“

Der Kläger hat zum Stand der mündlichen Verhandlung 130 Mitglieder, die – bei Zugrundelegung der jeweiligen Umsatzstärke als Bemessungsparameter – über 70 % des deutschen Arzneimittelmarktes repräsentieren (15,7 von 21,8 Mrd. EUR Gesamtumsatz, Einzelheiten siehe klägerischer Schriftsatz vom 25.10.2007, S. 3 = Bl. 44 d.A.). Insgesamt existieren in Deutschland 45 Arzneimittelunternehmen, die dem Verband forschender Arzneimittelhersteller e.V. (VFA) angehören, 260 Unternehmen, die dem Bundesverband der pharmazeutischen Industrie e.V. (BPI) angehören, 323 Unternehmen, die im Bundesverband der Arzneimittel-Hersteller e.V. (BAH) organisiert sind und 18 Mitglieder des Verbandes Pro Generika e.V., dem auch die Beklagte angehört (Einzelheiten siehe Klageerwiderung vom 25.9.2007, S. 4 u. 5, = Bl. 22/23 d.A.). Verschiedene Unternehmen sind dabei in mehreren Verbänden Mitglied. Der BPI, der nicht sämtliche seiner Mitglieder zum Beitritt beim Kläger bewegen konnte, hat den Aufruf zur Mitgliedschaft zwischenzeitlich zurückgenommen, so dass die Mehrzahl der BPI-Mitglieder zum Jahresende 2007 ihre Mitgliedschaft beim Kläger kündigten. Über die Frage, ob im Jahr 2008 nur noch knapp 60 oder deutlich mehr Unternehmen Mitglieder des Klägers sein würden, besteht zwischen den Parteien Streit, da laut Kläger eine Vielzahl von Unternehmen derzeit darüber verhandele, trotz vorsorglich erklärter Kündigungen Mitglied des Klägers zu bleiben. Der Umsatz der 45 Mitglieder des VFA, bei dem es keine Tendenz zur Beendigung der Mitgliedschaft im Kläger gibt, betrug im Jahr 2006 gut 64 % des Pharma-Umsatzes in Deutschland (Apothekenmarkt zu Herstellerabgabepreisen, vgl. Bl. 44 d.A.).

Der Kläger hat seinen Sitz unabhängig von dem des VFA im Yyyyyy-Business-Center in der Zzzzzz-straße 0000 in B. und verfügt neben seinen Vorstandsmitgliedern, die Repräsentanten der Mitgliedsunternehmen sind, über einen Geschäftsführer und weitere Mitarbeiter. Innerhalb des von der Firma Yyyyyy GmbH & Co. KG (Vermietung von Büros, Konferenz-Räumen und sogenannten Virtual Offices) betriebenen Gebäudes ist dem Kläger die Durchwahl Nr. 144 zugewiesen und er nutzt die Telefax-Nr. der Firma Yyyyyy (-200). Der Kläger hat im Jahr 2005 61.000,-- EUR für Mieten aufgewendet. Seine Beitragseinnahmen in diesem Jahr betrugen 632.000,00 EUR. Der Gesamtbetrag der im Zusammenhang mit Beanstandungsverfahren erstatteten Beträge betrug 112.000,00 EUR.

Die Beklagte ist ein Pharma-Unternehmen, das nicht Mitglied des Klägers ist.

Die Beklagte bietet auf ihrer Homepage im Internet Ärzten, die bei ihr Kunde sind, im Rahmen der Aktion „Xxxxxx cool Wasserspender - erfrischender Service“ einen Wasserspender zum „exklusiven Vorzugspreis“ an, wobei der Arzt durch die „Xxxxxx-Partnerschaft“ bis zu 40 % sparen soll. Jeder Watercooler wird betriebsbereit aufgestellt und regelmäßig gewartet. Darüber hinaus behält der Arzt sämtliches Zubehör, das er für den Betrieb des Watercoolers benötigt. Dieser ist über dem Wasseraustritt mit dem blauen Logo der Beklagten – verbunden mit dem X-Dreieck – versehen. Der reguläre Kaufpreis für ein derartiges Gerät beträgt ca. 700,-- EUR, ein Wartungsvertrag kostet ca. 110,-- EUR pro Jahr, wobei jeweils noch Mehrwertsteuer zu diesen Preisen hinzuzurechnen ist.

Des Weiteren bot die Beklagte Urologen und Urologinnen in einer bis zum 31.5.2007 befristeten Aktion unter dem Titel „Die Berater Couch von Xxxxxx. Erfahren Sie, wie Sie ihre Praxis erfolgreich managen.“ kostenlose Beratungsleistungen zum Thema „betriebswirtschaftliches Praxismanagement“, „medizinisches Konzept“ oder „Marketing und Kommunikation“ an. Die kostenlose Beratung sollte durch praxiserprobte Experten der freien Beratungsfirma „AAAAAA“ erteilt werden. Diese betreut Ärzte bei Gründungs-, Optimierungs- und Veränderungsprozessen als Unternehmensberater.

Die Klägerin vertritt die Ansicht, beide Angebote seien unlauter und führten zu erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigungen. Die Unlauterkeit ergebe sich zum einen daraus, dass die Ärzte als Kunden der Beklagten bei Bezug eines Wasserspenders als Zuwendung einen um bis zu 40 % des Kaufpreises reduzierten Vorzugspreis erhielten. Im anderen Fall ergebe sich die Unlauterkeit daraus, dass die Ärzte durch die kostenlose Inanspruchnahme des Beratungsservices eine unentgeltliche Zuwendung erhielten. Beide Verhaltensweisen verstießen dabei auch gegen § 21 Abs. 2 des Kodex FS-Arzneimittel-Industrie des Klägers. Dieser lautet:

„Darüber hinaus dürfen im Rahmen einer nicht produktbezogenen Werbung Geschenke nur zu besonderen Anlässen (z.B. Praxis-Eröffnung, Jubiläen) gewährt werden, wenn sie sich in einem sozialadäquaten Rahmen halten und zur Verwendung in der beruflichen Praxis bestimmt sind.“

Der Begriff „Geschenke“ umfasse alle unentgeltlich gewährten, geldwerten Vergünstigungen, die zur Absatzförderung gewerblich eingesetzt würden, entsprechend dem weiten Verständnis des jeden zuwendungsfähigen Vorteil erfassenden Begriffs „Werbegabe“ in § 7 Abs. 1 HWG. Hierunter fielen auch Vergünstigungen in einem derartigen Umfang, wie sie bei einer Subventionierung von 40 % des Kaufpreises des Watercoolers gewährt werden, auch wenn dieser formal von der Firma Nestle bezogen und von der Beklagten nur bezuschusst werde.

Auch die Bereitstellung eines kostenlosen Beratungsservices durch Unternehmensberater stelle eine unentgeltlich gewährte geldwerte Vergünstigung dar, die als Imagewerbung der Absatzförderung diene. Aus Sicht der Ärztinnen und Ärzte handele es sich um eine geldwerte Leistung der Beklagten, die für sie von erheblichem Interesse und Wert sei. So habe der Spruchkörper 2. Instanz des Klägers am 15.2.2007 zutreffend entschieden, dass die Einrichtung einer externen Rechtsanwaltshotline als „Geschenk“ im Sinne des § 21 Abs. 2 FS-Kodex anzusehen sei.

Der Kläger vertritt die Ansicht, das Verhalten sei als gem. § 4 Ziff. 11 UWG unlauter auch dann einzustufen, wenn es sich bei der verletzten Norm – wie vorliegend – nicht um eine gesetzliche Vorschrift, sondern eine Selbstverpflichtungsvorschrift einer Branche handele. Insoweit komme dem Kodex nämlich Bedeutung zu, als er ein Indiz dafür darstelle, welches Wettbewerbsverhalten nach der Auffassung der beteiligten Verkehrskreise als unlauter betrachtet werde.

Im Rahmen der Prüfung, ob ein Verhalten als unlauter anzusehen sei, sei es erforderlich, dass das Verhalten auch vom Standpunkt der ebenfalls betroffenen Allgemeinheit als unlauter erscheine. Dies sei zu bejahen, denn durch die Abgabe eines Wasserspenders an Kunden der Beklagten zum exklusiven Vorzugspreis mit einer Ersparnis von bis zu 40 % und durch das kostenlose betriebswirtschaftliche Beratungsangebot durch Unternehmensberater werde für die Ärzte ein besonderer Anreiz gesetzt, vorzugsweise die von der Beklagten vertriebenen Produkte zu verordnen. Es sei naheliegend, dass ein nicht unwesentlicher Teil der angesprochenen Ärzte motiviert werde, als Gegenleistung für das kostenlose Beratungsangebot die Medikamente der Beklagten zu verschreiben. Gleiches gelte für den Wasserspender. Nur Xxxxxx-Kunden, mithin Ärzte, die bereits Xxxxxx-Produkte verschrieben oder zukünftig verschreiben würden, sparten bis zu 40 %.

Dies wirke sich sowohl zum Nachteil der Patienten als auch zum Nachteil der Mitbewerber aus, denn ohne die sachfremde Motivation hätte sich der Arzt möglicherweise für ein anderes Medikament entschieden. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass der Arzt sich nicht allein von medizinischen Erwägungen und der Qualität der auf dem Markt zur Verfügung stehenden Arzneimittel leiten lasse. Allein durch diesen Verdacht könnten negative Rückwirkungen auf die medizinische Versorgung der Bevölkerung eintreten und das Gesundheitssystem und der diesbezügliche Wettbewerb Schaden nehmen.

Diese unlauteren Wettbewerbshandlungen seien geeignet, den Wettbewerb nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen.

Im Kodex des Klägers kommen nach dessen Ansicht die allgemein gültigen Standards der Lauterkeit der Pharmabranche zum Ausdruck. Er spiegele die allgemein anerkannten anständigen Gepflogenheiten des Marktes der pharmazeutischen Unternehmen wieder. Ein Verstoß gegen den Kodex widerspreche daher dem im Rahmen des § 3 UWG maßgeblichen Anstandsgefühl eines verständigen Durchschnittsgewerbetreibenden. Die materiellen Regelungen des Kodex des Klägers seien im Übrigen weitgehend inhaltsgleich mit den Bestimmungen der „Verhaltensempfehlungen für die Zusammenarbeit der pharmazeutischen Industrie mit Ärzten“, welche von den Verbänden BHA, BPI und VFA herausgegeben würden. Ziff. 3. und 7. dieser „Verhaltensempfehlungen“ haben folgenden Wortlaut (Anlage K 20):

„3. Verbot unlauterer Vorteile

3.1 Die Ärzte dürfen in ihren Therapie-, Verordnungs- und Beschaffungsentscheidungen nicht in unlauterer Weise beeinflusst werden. Es ist daher verboten, ihnen oder einem Dritten unlautere Vorteile anzubieten, zu versprechen oder zu gewähren. Insbesondere dürfen die nachfolgend im Einzelnen beschriebenen möglichen Formen der Zusammenarbeit nicht in unlauterer Weise dazu missbraucht werden, die Freiheit der Ärzte in ihren Therapie-, Verordnungs- und Beschaffungsentscheidungen zu beeinflussen.
3.2 Unlauter sind insbesondere Vorteile, die unter Verstoß gegen das Heilmittelwerbegesetz, das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), das Strafgesetzbuch oder die allgemein anerkannten Grundsätze des ärztlichen Berufsrechts gewährt werden.

7. Geschenke

7.1 Bei Werbegaben sind die Grenzen von § 7 HWG zu beachten.

7.2 Darüber hinaus dürfen Geschenke ausnahmsweise zu besonderen Anlässen (z.B. Praxis-Eröffnung, Jubiläen) gewährt werden, wenn sie sich in einem sozialadäquaten Rahmen halten.“


Eine ähnliche Regelung finde sich auch in „Article 10 Gifts and Inducements“ des von der „European Federation of Pharmaceutical Industries and Associations“ herausgegebenen EFPIA-Codex (Anlage K 30).

Der Kläger beantragt daher:

wie im Urteil tenoriert.

Die Beklagte beantragt,

Klageabweisung.

Die Beklagte vertritt die Ansicht, der Kläger sei bereits nicht klagebefugt, da er kein Verband i.S.d. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG sei. Er verfüge nämlich nicht über die geforderte „erhebliche Zahl von Unternehmen“, die auf dem relevanten Markt in Wettbewerb stünden.

Angesichts einer Zahl von insgesamt auf dem deutschen Markt tätigen Arzneimittelunternehmen von über 1.100 (vgl. Liste Anlage B 2) seien die 130 Mitgliedsunternehmen nicht als „erhebliche Zahl“ anzusehen. Hieran ändere sich auch bei Zugrundelegung der vom Kläger angeführten Umsatzanteile nichts. So habe das OLG Karlsruhe (NJOZ 2003, 485) entschieden, dass 10 % der Mitglieder eines relevanten Marktes auch dann keine „erhebliche Zahl i.S.v. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG seien, wenn diese 10 % über eine bedeutende Marktmacht verfügten. Sinn und Zweck der Einschränkungen dieser Vorschrift sei es nicht alleine, den Missbrauch der Unterlassungsansprüche durch sogenannte „Abmahnvereine“ vorzubeugen, sondern auch, die Verfolgung von Individualinteressen zu unterbinden. Eine Gefahr der Verfolgung von Individualinteressen sei bei einem Verband mit relativ geringer Mitgliederzahl, die jedoch eine geballte Marktmacht vereine, offenkundig und zeige sich gerade in einem Fall wie dem vorliegenden: Die möglichst weitgehende Einschränkung von Werbemöglichkeiten nütze vor allem den bereits auf dem Markt etablierten Unternehmen. Unternehmen, die einen relativ geringen Marktanteil hätten oder neu auf den Markt hinzugetreten seien, hätten hingegen ein vitales Interesse daran, durch Werbung auf sich aufmerksam zu machen. Das zahlenmäßige Missverhältnis werde sich durch die Kündigungswelle der BPI-Mitglieder weiter verschärfen. Insoweit rechnet die Beklagte damit, der Kläger werde nur noch über knapp 60 Mitglieder verfügen.

Schließlich verfüge der Kläger auch nicht über eine ausreichende sachliche Ausstattung, wie sich aus seinem Domizil im „Yyyyyy Business Center“ in B. zeige.

Die Klage sei auch materiell unbegründet. Da es nicht um produktspezifische Werbung gehe, sei § 7 HWG nicht einschlägig und werde auch vom Kläger nicht behauptet. Es liege aber auch weder ein Verstoß gegen § 21 Abs. 2 FSA-Kodex vor noch ein Verstoß gegen sonstiges Wettbewerbsrecht.

Zunächst fehle es bei der von der Beklagten geschaffenen Möglichkeit zum preisbegünstigten Bezug eines Wasserspenders für Ärzte schon an dem Merkmal der Unentgeltlichkeit, so dass das Vorliegen eines „Geschenks“ i.S.v. § 21 Abs. 2 FSA-Kodex zu verneinen sei. Die Beklagte verschaffe zwar die Möglichkeit, den Wasserspender zu vergünstigten Konditionen vom Hersteller zu beziehen. Die Gegenleistung des Arztes an die Beklagte hierfür sei jedoch, dass er in Kauf nehmen müsse, dass dieser mit dem Firmenlogo der Beklagten versehen sei und somit als Werbeträger der Beklagten diene. Diese erhalte somit eine werbliche Präsenz im Wartezimmer des Arztes. Wegen der zunehmenden Bedeutung von rezeptfreien Arzneimitteln und der beschränkten Möglichkeit der Publikumswerbung (§§ 10 und 11 HWG) sei eine solche Präsenz für die Beklagte von großem Interesse. Andererseits werde klargestellt, dass nicht allein der Arzt seinen Patienten Wasser über den Wasserspender zur Verfügung stelle, sondern lediglich in Verbindung über die Beklagte, so dass für den Arzt selbst der Werbewert des Wasserspenders durch das aufgebrachte Logo gemindert sei.

Die Beratung zum Praxismanagement verstoße nicht gegen § 21 Abs. 2 FSA-Kodex, da es gemäß § 20 FSA-Kodex zulässig sei, Ärzte zu Fortbildungsveranstaltungen einzuladen. Im Verhältnis beider Vorschriften sei dies die speziellere Norm. Die Erteilung von Auskünften oder Ratschlägen sei gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 HWG sogar im Rahmen einer produktbezogenen Werbung erlaubt. Ein Bezug auf das beworbene Produkt sei dabei infolge der Gesetzesänderung im Zuge der Aufhebung der Zugabenverordnung nicht mehr erforderlich. Hieraus folgert die Beklagte, die genannte Vorschrift des HWG erlaube ganz allgemein die Erteilung von Auskünften oder Ratschlägen, was auch im Rahmen einer parallelen Anwendung bei § 21 Abs. 2 FSA-Kodex zu berücksichtigen sei.

Ansprüche des Klägers scheitern nach Auffassung der Beklagten aber auch daran, dass diese nicht Mitglied des Klägers und damit dem Kodex nicht unterworfen sei. § 4 Nr. 11 UWG sei nicht anwendbar, da diese Vorschrift ausdrücklich eine Zuwiderhandlung gegen eine „gesetzliche Vorschrift“ verlange. Die als Anlage K 6 vorgelegte Anerkennung durch das Bundeskartellamt gebe dem FSA-Kodex keine Gesetzeswirkung. Schließlich habe der Kodex auch keine Indizwirkung für lauteres Wettbewerbsverhalten. So hätten sich die meisten Mitgliedsunternehmen neben dem VFA bestehenden drei anderen Verbände der Arzneimittelindustrie dem FSA-Kodex nicht angeschlossen. Der BPI wolle eine eigene Selbstkontrolle einrichten. Der BAH und der Verband Pro Generika e.V. lehnten eine Selbstkontrolle ihrer Mitglieder ab und setzten auf die bestehenden gesetzlichen Regelungen.

Schließlich könne eine Unlauterkeit auch nicht aus einem Verstoß gegen die von BAH, BPI und VFA gemeinsam herausgegebenen „Verhaltsempfehlungen für die Zusammenarbeit der pharmazeutischen Industrie mit Ärzten“ (Anlage K 20) hergeleitet werden. Hinsichtlich des Wasserspenders fehle es wiederum für einen Verstoß gegen Ziff. 7.2. an der Unentgeltlichkeit. Auch sei nicht klar, ob Ziff. 7.2. auf „nichtproduktbezogene Werbung“ überhaupt anwendbar sei. Die angebotene Beratung zum Praxismanagement falle nicht unter Ziff. 7.2., sondern sei eine Fortbildungsveranstaltung, die nach Ziff. 6 der „Verhaltensempfehlungen“ zulässig sei. Die „Verhaltensempfehlungen“ stellten schließlich auch keine gesetzliche Vorschrift i.S.d. § 4 Nr. 11 UWG dar und es sei nicht ersichtlich, weshalb es dem Kläger zustehen sollte, Verstöße gegen diese gerichtlich geltend zu machen.

Eine allgemeine Unlauterkeit, etwa nach § 4 Nr. 1 UWG sei nicht Klagegegenstand. Die Vorschrift sei materiell auch nicht einschlägig. Werbegeschenke seien grundsätzlich zulässig, was sich aus einem Umkehrschluss zu § 4 Nr. 4 UWG ergebe. Nur Geschenke, die einen derart hohen moralischen Druck ausüben würden, dass die Entscheidungsfreiheit ihres durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbrauchers so beeinträchtigt würde, dass er eine geschäftliche Entscheidung ohne Rücksicht auf Kosten/Nutzen-Erwägungen treffe, seien nach dieser Vorschrift als unlauter anzusehen. Nach Ansicht der Beklagten könnten Zuwendungen, wie die streitgegenständlichen, den Arzt in seiner Verordnungspraxis und die daraus resultierende Medikation des Patienten nicht in relevanter Weise beeinflussen. Denn der Arzt müsse von Gesetz wegen beachten, dass die Leistungen ausreichend und zweckmäßig seien, das Maß des Notwendigen nicht überschritten, wirtschaftlich erbracht würden. Dies werde nach § 106 SGB V auch überprüft und gegebenenfalls durch Honorarkürzungen oder Erstattungspflichten durchgesetzt. Apotheker seien zudem gem. § 129 Abs. 1 SGB V verpflichtet, bei allen Rezepten, bei denen der Arzt die Ersetzung des von ihm verordneten Arzneimittels nicht ausdrücklich ausgeschlossen hat (was selten sei) ein preisgünstigeres oder rabattiertes Arzneimittel abzugeben.

Die Parteien haben im Übrigen gem. § 137 Abs. 3 ZPO auf die vorbereitend gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.



ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:


Die Klage ist zulässig und begründet.

I.
Die Klage ist zulässig.

Der Kläger ist klagebefugt i.S.v. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG.

1. Der Kläger ist ein rechtsfähiger Verband, dessen Zweck nach § 2 Abs. 3 seiner Satzung die Förderung gewerblicher Interessen i.S. der genanten Vorschrift und in diesem Zusammenhang auch die Verfolgung von Gesetzesverstößen umfasst.

2. Der Kläger vertritt eine „erhebliche Zahl“ von Mitgliedsunternehmen, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben wie die Beklagte.

Abzustellen ist insoweit auf den Stand zum Schluss der mündlichen Verhandlung (Köhler in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 26. Auflage, 2008, Rdnr. 3.9 zu § 8 UWG mit Hinweis auf BGH GRUR 2007, 610, Tz. 14 – Sammelmitgliedschaft). Zu diesem Zeitpunkt verfügte der Kläger über gut 130 Mitglieder, die – bei Zugrundelegung der jeweiligen Umsatzstärke als Bemessungsparameter – über 70 % des deutschen Arzneimittelmarktes repräsentieren. Auch auf die zu Beginn des Jahres 2008 noch vorhandenen gut 80 Mitglieder dürfte ein nicht erheblich geringerer Umsatzanteil entfallen, da allein die 45 Mitglieder des VfA, bei denen ein Austritt nicht zur Debatte stand, über ein Umsatzvolumen von 64 % verfügten.

Auch bei einer Gesamtanzahl von gut 1.100 Unternehmen stellen gut 80 bzw. 130 Unternehmen, die über einen erheblichen Marktanteil von ca. 2/3 der dort erzielten Gesamtumsätze verfügen, noch eine „erhebliche Anzahl“ i.S.v. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG dar. Der BGH hat hierzu in seiner Entscheidung GRUR 2007, 610 – Sammelmitgliedschaft – unter Tz. 18 zunächst seine früheren Entscheidungen zu dieser Frage referiert:

Erheblich in diesem Sinn ist die Zahl der Mitglieder des Verbands auf dem einschlägigen Markt dann, wenn diese Mitglieder als Gewerbetreibende, bezogen auf den maßgeblichen Markt, als repräsentativ angesehen werden können, so dass ein missbräuchliches Vorgehen des Verbands ausgeschlossen werden kann (vgl. BGH, GRUR 1998, 498 [499] = WRP 1998, 177 - Fachliche Empfehlung III; GRUR 2004, 251 [252] = WRP 2004, 348 - Hamburger Auktionatoren, m.w. Nachw.).

und dann festgestellt:

Dies kann auch bei einer geringen Zahl entsprechend tätiger Mitglieder anzunehmen sein (vgl. BGH, GRUR 1998, 170 = WRP 1997, 1070 - Händlervereinigung).

In der zuletzt genannten Entscheidung hatte er (zu der gleichlautenden Vorgängervorschrift) ausgeführt:

Die Frage, welche Zahl von Gewerbetreibenden als erheblich im Sinne des § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG anzusehen ist, läßt sich, wovon das BerG zutreffend ausgegangen ist, nicht abstrakt und generell bestimmen. Insoweit handelt es sich um eine Frage des Einzelfalls. Es kommt weder auf die Mitgliedschaft einer bestimmten Mindestanzahl oder gar der Mehrheit der Mitbewerber an. Erforderlich und ausreichend ist es, daß Gewerbetreibende aus der einschlägigen Branche auf dem maßgeblichen Markt im Verband nach Anzahl und/oder Größe, Marktbedeutung oder wirtschaftlichem Gewicht repräsentativ vertreten sind, so daß (dort) ein mißbräuchliches Vorgehen des Verbandes ausgeschlossen werden kann (vgl. BGH GRUR 1996, 71, 72 = WRP 1996, 98 - Produktinformation III; BGH, WRP 1996, 1102, 1103 - Großimporteur; GRUR 1996, 804, 805 = WRP 1996, 1034 - Preisrätselgewinnauslobung III ; Amtl. Begr. BT-Drucks. 12/7345 = WRP 1994, 369, 378)

Als relevanter Markt ist vorliegend derjenige der Bundesrepublik Deutschland anzusehen, auf dem die meisten der Anbieter flächendeckend vertreten sein dürften, auch wenn die große Mehrzahl der Anbieter dabei offenbar nur geringe Umsätze erzielt.

Die Tatsache, dass der Kläger nicht nur (zum Stand der mündlichen Verhandlung) gut 10 % bzw. (nunmehr) gut 7 % aller Branchenmitglieder vertritt, sondern dabei solche, die zusammen für gut 70 % (65 %) des Umsatzes verantwortlich zeichnen, belegt, dass es sich bei ihm nicht um eine Splittergruppierung, sondern um einen Zusammenschluss der wichtigsten Branchenvertreter handelt. Da es sich um Unternehmen handelt, die sich zur freiwilligen Überwachung lauteren Geschäftsverhaltens zusammengeschlossen haben, die vom Kläger unstreitig auch gegenüber den Mitgliedsunternehmen praktiziert wird, besteht auch keine Gefahr eines missbräuchlichen Verhaltens des Klägers auf dem Markt gegenüber den dort auftretenden Nichtmitgliedern. Es erscheint vielmehr legitim, eine möglichst umfassende Durchsetzung lauterer Geschäftspraktiken anzustreben, wie sie der Kläger auch seinen eigenen Mitgliedern abverlangt.

Da sich darüber hinaus unter den Mitgliedern des Klägers auch Angehörige verschiedener Verbände, Unternehmen unterschiedlicher Größenordnung und Unternehmen unterschiedlicher Ausrichtung befinden, sind diese Unternehmen bei einer Gesamtbetrachtung als repräsentativ i.S.d. Rechtsprechung des BGH anzusehen. Dass die Mitgliedsunternehmen einen exakten Querschnitt der sonstigen Marktteilnehmer darstellen, kann nicht gefordert werden, da der Kläger sonst nicht allen Branchenmitgliedern offenstehen können, sondern proportional Unternehmen eines Verbandes oder einer Größenkategorie abweisen müsste, wenn akut gerade nicht genügend Unternehmen anderer Verbände oder Größenkategorien Mitglied sind. Zu recht hat der BGH daher in der Entscheidung GRUR 2007, 809, 810 – Krankenhauswerbung – ausgeführt:

Erheblich in diesem Sinn ist die Zahl der Mitglieder des Verbands auf dem einschlägigen Markt dann, wenn diese Mitglieder als Unternehmer, bezogen auf den maßgeblichen Markt, in der Weise repräsentativ sind, dass ein missbräuchliches Vorgehen des Verbands ausgeschlossen werden kann. Dies kann auch schon bei einer geringen Zahl auf dem betreffenden Markt tätiger Mitglieder anzunehmen sein (vgl. BGH, GRUR 2007, 610 = WRP 2007, 778 Rdnr. 18 - Sammelmitgliedschaft V, m.w. Nachw.). Darauf, ob diese Verbandsmitglieder nach ihrer Zahl und ihrem wirtschaftlichem Gewicht im Verhältnis zu allen anderen auf dem Markt tätigen Unternehmern repräsentativ sind, kommt es nicht an.

Da auch die abstrakt immer bestehende Gefahr, der Kläger könne evt. nur einseitig vorgehen, angesichts der unstreitig auch seinen eigenen Mitgliedern abverlangten Wohlverhaltenspflichten, vorliegend nicht konkret wird, kann der Argumentation der Beklagten daher im Ergebnis nicht gefolgt werden. Die von ihr aufgestellten Anforderungen würden den Bogen für den Nachweis einer Klagebefugnis überspannen.

3. Der Kläger ist seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung nach imstande, seine satzungsgemäßen Aufgaben wahrzunehmen.

Die personelle und finanzielle Ausstattung des Klägers wurde nicht in Zweifel gezogen.

Für die notwendige sachliche Ausstattung ist es erforderlich, dass der Kläger über Büroräume und –maschinen, Kommunikationsmittel (Telefon, Fax, E-Mail) verfügt, um den Satzungszweck tatsächlich wahrnehmen zu können (Köhler in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 26. Auflage, 2008, Rdnr. 3.47 zu § 8 UWG mit Verweis auf KG WRP 1999, 1302, 1306). Dies ist vorliegend der Fall:

Der Kläger hat im Jahr 2005 unbestritten 61.000,-- EUR für Mieten in dem von der Firma Yyyyyy GmbH & Co. KG betriebenen Gebäude in der Zzzzzz-straße in B. aufgewendet, so dass davon auszugehen ist, dass ihm tatsächlicher Büroraum für seine Mitarbeiter zur Verfügung steht (vgl. die erheblich niedrigeren Preise für „virtual offices“ in dem fraglichen Business-Center gemäß der von der Beklagten selbst vorgelegten Anlage B9). Dass er dabei die Infrastruktur dieses Bürozentrums, in dem er Räume angemietet hat, in der Weise nutzt, dass Telefaxsendungen über ein zentrales Fax entgegengenommen werden, und für Telefonverbindungen eine Nebenstelle der zentralen Hauptrufnummer Verwendung findet, ist eine organisatorische Disposition, die nicht den Rückschluss erlaubt, der Kläger sei zur unabhängigen Ausübung seiner satzungsgemäßen Interessen nicht in der Lage. Da es sich bei den Betreibergesellschaften der Yyyyyy-Business-Zentren, von denen gerichtsbekannt auch in München existiert, um unabhängige Anbieter von Büroräumen und Bürodienstleistungen handelt und nicht etwa um Filialen eines Mitgliedsunternehmens des Klägers, lässt auch die Mitnutzung einer Telefonzentrale nicht darauf schließen, dass der Kläger in sachlicher Abhängigkeit eines einzelnen Mitglieds stünde.

4. Die gerügte Zuwiderhandlung ist geeignet, die Interessen seiner Mitglieder zu berühren.

Alle Mitglieder des Klägers haben sich zur Beachtung des FS-Kodex verpflichtet, der dazu dienen soll, unlautere Geschäftspraktiken zu verhindern. Eine potentiell wettbewerbswidrige Imagewerbung gegenüber Ärzten durch einen Mitbewerber würde den Mitgliedern des Klägers, die sich aufgrund dieser Verpflichtung an einem vergleichbaren Verhalten gehindert sehen, einen Wettbewerbsnachteil verschaffen.


II.
Die Klage ist auch begründet.

Der Kläger hat nach §§ 8 Abs. 1, 3, 4 Nr. 1 UWG Anspruch auf künftige Unterlassung der beiden streitgegenständlichen Angebote der Beklagten an Ärzte.

Das besondere Vertrauensverhältnis zwischen Arzt und Patient gebietet es, dass der Arzt sich bei der Verschreibung von Medikamenten allein von den Interessen des Patienten leiten lässt und dabei nicht einmal in den Verdacht einer unsachlichen Beeinflussung durch die Hersteller der Medikamente kommen darf (siehe nachfolgend 1.). Derart teure Zuwendungen, wie sie im vorliegenden Fall gewährt wurden (siehe unten 2.), stellen, auch wenn sie - weil nicht produktbezogen - nicht unter § 7 Abs. 1 HWG fallen, einen sonstigen unangemessenen unsachlichen Einfluss i.S.v. § 4 Nr. 1 UWG dar (siehe unten 3.). Diese Anforderung ist in der – gegenüber früher noch häufiger anzutreffenden Auswüchsen – zwischenzeitlich sensibilisierten Branche nunmehr Bestandteil der von den angesprochenen Verkehrskreisen anerkannten „anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe und Handel“ i.S. Art. 5 UGP-Richtlinie und § 3 UWG (siehe unten 4.). Das Gericht ist nicht etwa aufgrund einer Beschränkung des von der Klägerin bestimmten Streitgegenstandes an dieser Entscheidung gehindert (siehe unten 5.).

1. Die Anreizwirkung von Zuwendungen durch Pharmafirmen ist geeignet, Ärzte, die bei der Durchführung von Behandlungen, der Verschreibung von Medikamenten und der Beratung ihrer Patienten allein deren Wohl verpflichtet sind, in eine Interessenkollision zu bringen.

a. Ärzte sind aufgrund ihres Berufsethos gehalten, sich bei Beratung und Behandlung allein am Wohl ihrer Patienten zu orientieren. Diese Verpflichtung war bereits Bestandteil des aus der Antike überlieferten „Eid des Hippokrates“ (zitiert nach Wikipedia):

Ärztliche Verordnungen werde ich treffen zum Nutzen der Kranken nach meiner Fähigkeit und meinem Urteil, hüten aber werde ich mich davor, sie zum Schaden und in unrechter Weise anzuwenden.

und ist auch Bestandteil des heute noch für Ärzte geltenden Gelöbnisses (gemäß der Bekanntmachung der Berufsordnung für die Ärzte Bayerns vom 6. August 2007):

Ich werde meinen Beruf mit Gewissenhaftigkeit und Würde ausüben. Die Erhaltung und Wiederherstellung der Gesundheit meiner Patienten soll mein oberstes Gebot sein.

b. Die Gefahr der unsachlichen Beeinflussung durch Zuwendungen und das Erfordernis, den Bereich der Heilbehandlung hiervon nach Möglichkeit freizuhalten, hat in der deutschen Rechtsordnung an verschiedener Stelle direkt oder indirekt Ausdruck gefunden.

(i) § 7 Abs. 1 HWG bestimmt im Hinblick auf die Werbung für Arznei- und andere Heilmittel, die Unzulässigkeit, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten und anzunehmen, sofern nicht eine der dort genannten Ausnahmen vorliegt, wie sie das Gesetz etwa in Ziff. 1 für – als Werbegaben mit Firmen- oder Produktnamen gekennzeichnete – „Gegenstände von geringem Wert“ oder sonstige „geringwertige Kleinigkeiten“ oder in Ziffer 4 für die „Erteilung von Auskünften oder Ratschlägen“ vorsieht.

(ii) Der BGH (Urteil vom 30.1.2003 - I ZR 142/00 - GRUR 2003, 627 (Kleidersack) betont in diesem Zusammenhang allgemein die abstrakte Gefahr der unsachlichen Beeinflussung, die von Geschenken ausgeht:

Nach dieser Vorschrift ist es unzulässig, für Humanarzneimittel mit „Zuwendungen und sonstigen Werbegaben (Waren oder Leistungen)“ zu werben, soweit die Werbemittel nicht unter die in der Bestimmung selbst erschöpfend genannten Ausnahmetatbestände fallen. Der Zweck des § 7 I HWG besteht vor allem darin, durch eine weitgehende Eindämmung der Wertreklame im Arzneimittelbereich der abstrakten Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung zu begegnen, die von einer Werbung mit Geschenken ausgehen kann (vgl. BGH, GRUR 1990, 1041 [1042] = NJW-RR 1991, 1451 = WRP 1991, 90 - Fortbildungs-Kassetten; Doepner, HWG, 2. Aufl., § 7 Rdnr. 6; Bülow/Ring, HWG, 2. Aufl., § 7 Rdnr. 8; Gröning, HeilmittelwerbeR, Stand Oktober 1998, § 7 HWG Rdnr. 3).

(iii) Nach § 33 Abs. 2 der Berufsordnung für die Ärzte Bayerns in der Fassung der Bekanntmachung vom 6. August 2007 gilt im „Verhältnis zwischen Arzt und Industrie“:

Die Annahme von nicht geringfügigen Werbegaben oder anderen Vorteilen ist untersagt.

(iv) § 34 Abs. 1 der Berufsordnung für die Ärzte Bayerns bestimmt im Hinblick auf „Verordnungen, Empfehlungen und Begutachtungen von Arznei-, Heil- und Hilfsmitteln“:

Dem Arzt ist es nicht gestattet, für die Verordnung von Arznei-, Heil- und Hilfsmitteln oder Medizinprodukten eine Vergütung oder andere Vorteile für sich oder Dritte zu fordern, sich oder Dritten versprechen zu lassen oder anzunehmen.

Beide zuletzt genannten Vorschriften entsprechen sinngemäß den Vorschriften von §§ 33 Abs. 2 bzw. 34 Abs. 1 der (Muster-)Berufsordnung für die deutschen Ärztinnen und Ärzte (Stand nach der Änderung vom 24.11.2006).

(v) Die §§ 299 f. und 331 ff. StGB stellen bei Angestellten und Amtsträgern im Interesse des jeweiligen Arbeitgebers bzw. Dienstherren und der Allgemeinheit Vorteilsannahme und –gewährung, sowie Bestechlichkeit und Bestechung unter Strafe. Hierin findet das allgemeine Prinzip Ausdruck, dass die Annahme und das Versprechen von Vorteilen dann zu von der Rechtsordnung missbilligten Interessenkollisionen führt, wenn der Beschenkte Beschaffungsentscheidungen für Rechnung eines anderen trifft oder in der Verpflichtung zur Wahrnehmung der Interessen eines anderen steht.

c. Schon die Gewährung von Geschenken und deren Annahme durch den Arzt begründet die abstrakte Gefahr, der Arzt könnte sich hierdurch in seiner Verordnungspraxis beeinflussen lassen.

Zwar argumentieren Empfänger von Zuwendungen in der Regel, sie würden sich hierdurch in ihren Entscheidungen in keiner Weise beeinflussen lassen. Auch die Beklagte macht sich diese Argumentation zu Eigen, wenn sie auf die Freiheit der Entscheidung des Arztes und das fehlende Rechtfertigungserfordernis gegenüber der Beklagten hinweist (Schriftsatz vom 28.11.2007, S.6 = Bl. 69 d.A.).

Dies ist – selbst wenn der Betroffene subjektiv hiervon überzeugt sein mag – aus psychologischer Sicht dennoch ein Trugschluss ist, da der Erhalt von Geschenken zum einen regelmäßig einen Sympathievorschuss und zum anderen eine Grundneigung erzeugt, sich „erkenntlich zu zeigen“. Belegt wird dies zum einen schon durch die Tatsache, dass sich Kampagnen wie die der Beklagten in den Augen der Zuwendungsgeber trotz der damit verbundenen Kosten offenbar rechnen, sonst würden sie nicht unternommen. Auch die Wortwahl zeigt, dass die Beklagte mit ihrem, im Rahmen einer „Xxxxxx-Partnerschaft“ unterbreiteten, Angebot Ärzte in besonders enger Weise an sich binden will.

Zum anderen bildet die erkannte Gefahr einer Beeinflussung auch ersichtlich den Hintergrund für die oben genannten Regeln der Berufsordnung für Ärzte. Die Vorschriften finden sich im vierten Unterabschnitt der „Regeln zur Berufsausübung“, Abschnitt „Berufliches Verhalten“; dieser ist überschrieben: „Wahrung der ärztlichen Unabhängigkeit bei der Zusammenarbeit mit Dritten“.

Gleiches gilt schließlich auch für die Selbstverhaltensregeln, die sich die Verbände der Pharmaindustrie gegeben haben (siehe hierzu noch im Einzelnen unter nachfolgender Ziff. 4):

So heißt es etwa in den „Verhaltensempfehlungen für die Zusammenarbeit der pharmazeutischen Industrie mit Ärzten“ (Anlage K 20), welche von den Verbänden BHA, BPI und VFA herausgegeben werden, in Ziff. 3:


3. Verbot unlauterer Vorteile

3.1 Die Ärzte dürfen in ihren Therapie-, Verordnungs- und Beschaffungsentscheidungen nicht in unlauterer Weise beeinflusst werden. Es ist daher verboten, ihnen oder einem Dritten unlautere Vorteile anzubieten, zu versprechen oder zu gewähren. Insbesondere dürfen die nachfolgend im Einzelnen beschriebenen möglichen Formen der Zusammenarbeit nicht in unlauterer Weise dazu missbraucht werden, die Freiheit der Ärzte in ihren Therapie-, Verordnungs- und Beschaffungsentschei¬dungen zu beeinflussen.

Eine der nachfolgend dann aufgelisteten Gefahren ist gemäß Ziff. 7.2 die Gewährung von Geschenken.

Auch wenn aus der Gewährung von Zuwendungen nicht stets darauf geschlossen werden kann, dass diese eine Veränderung im Verhalten des begünstigten Arztes herbeiführen wird, kann aufgrund der oben genannten Regelungen jedenfalls festgestellt werden, dass die Allgemeinheit damit die Gefahr einer derartigen Beeinflussung verbindet. In jedem Fall begründet der Empfang von Zuwendungen damit Misstrauen, ob der Arzt sich weiterhin neutral und nur im Sinne der wohlverstandenen Interessen seines Patienten verhalten wird. Schon der somit verursachte böse Schein, er könnte sich anders verhalten, stellt damit ein Problem dar, auf das nachfolgend unter Ziff. 3 noch näher einzugehen sein wird.

1. Sowohl die Subventionierung eines Rabatts auf die Anschaffung eines mehrere Hundert Euro teuren Wasserspenders, als auch das Angebot einer vermutlich mindestens ebenso teuren externen Unternehmensberatung zu Fragen des Praxismanagements stellen unentgeltliche Zuwendungen dar, die auch nicht mehr als geringwertig angesehen werden können.

a. In der Ermöglichung eines verbilligten Warenbezugs bei einem Dritten liegt eine unentgeltliche Zuwendung der Beklagten an den begünstigten Arzt; die Tatsache, dass auf dem von der Beklagten vermittelten Wasserspender ein Logo der Beklagten angebracht ist, ändert hieran im Ergebnis nichts.

(i) In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass es sich auch bei Barrabatten um „Zuwendungen“ im Sinne von § 7 Abs. 1 HWG handelt. Dies ergibt sich im Grunde schon aus der Ausnahmevorschrift des § 7 Abs. 1 Satz 1 Ziff. 2 und wurde im Anschluss an die Grundaussage des BGH im Urteil vom 30.1.2003 - I ZR 142/00 - GRUR 2003, 627 (Kleidersack)

Diese Zielsetzung erfordert es, den Begriff der Werbegabe, bei dem es sich um den Oberbegriff für die „Zuwendungen und sonstigen Werbegaben“ gem. § 7 I HWG handelt, nicht eng zu verstehen. Eine Werbegabe kann aber entsprechend dem Wortsinn nur angenommen werden, wenn die Vergünstigung unentgeltlich gewährt wird (vgl. BGH, GRUR 1990, 1041 [1042] = NJW-RR 1991, 1451 - Fortbildungs-Kassetten; Doepner, § 7 Rdnr. 22; Kleist/Albrecht/Hoffmann, HWG, Stand Juni 1998, § 7 Rdnr. 15).

vom OLG Stuttgart, GRUR-RR 2005, 235, Urteil vom 24.2.2005 - 2 U 143/04 (Gratis-Brillenglas) wie folgt begründet:

c) Nach § 7 I HWG sind Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) grundsätzlich unzulässig, es sei denn, es greifen im Einzelnen aufgeführte Ausnahmetatbestände, etwa der nach Nr. 1 (geringwertige Kleinigkeit).
aa) Dabei ist der Begriff der Zuwendung bzw. Werbegabe weit auszulegen. Eine Werbegabe kann aber entsprechend dem Wortsinn nur angenommen werden, wenn die Vergünstigung unentgeltlich gewährt wird (BGH, GRUR 2003, 624 [625] - Kleidersack; Reinhart, in: Fezer, § 4 - S 4 Rdnr. 427; Pelchen, in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche NebenG [8/2004], § 7 HWG Rdnr. 3).
bb) Auch der Barrabatt gehört begrifflich zu den „Zuwendungen und sonstigen Werbegaben (Waren oder Leistungen)“. Schon unter Geltung der ZugabeVO und des RabattG war es h.M., dass Geld- und Warenrabatt begrifflich an sich „Zugaben“ sind; deswegen gab es gerade die Bestimmung des § 1 II lit. b und c ZugabeV, nach der die ZugabeVO für Geld- und Naturalrabatt nicht galt. Wegen dieser vorstehend genannten Besonderheit hatte allerdings § 7 HWG (a.F.) insoweit eine Lücke, weil als Zugaben zulässige Werbegaben ausgenommen waren (dort § 7 I 1 [a.E.]) und die ZugabeVO für Geld- und Naturalrabatt nicht galt (OLG Hamburg, GRUR-RR 2004, 219 = WRP 2004, 790; vgl. auch Baumbach/Hefermehl, WettbewerbsR, 22. Aufl. [2001], § 1 ZugabeVO, 74; Klosterfelde/Jaeger-Lenz, in: Gloy, Hdb. WettbewerbsR, 2. Aufl. [1997], §§ 52, 33). Das hat der Gesetzgeber mit der Neufassung des § 7 HWG geändert. Nach dieser Vorschrift gehört der Geldrabatt zu den „Zuwendungen und sonstigen Werbegaben“, denn der Ausnahmetatbestand bezüglich der als Zugaben zulässigen Werbegaben ist entfallen; stattdessen gibt es aufgezählte Ausnahmen in § 7 I Nrn. 1 bis 4 HWG, die aber nicht die frühere Ausnahme enthalten (OLG Hamburg, GRUR-RR 2004, 219 = WRP 2004, 790 - AirView). Nach der Aufhebung der ZugabeVO wurden speziell auf den Arzneimittelbereich zugeschnittene Zugabemöglichkeiten direkt in § 7 I HWG aufgenommen (vgl. BT-Dr 14/7331, S. 47).

(ii) Erst recht ist damit die Verschaffung der Möglichkeit, Waren und Wartungsleistungen um 40 % vergünstigt bei einem Dritten zu beziehen, als Zuwendung in diesem Sinne anzusehen.

(iii) Die Tatsache, dass der zugewendete Wasserspender ein Logo der Beklagten trägt, ändert nichts an der Unentgeltlichkeit der Zuwendung.

(aa) Zum einen wird der Gebrauchswert des Spenders hierdurch in keiner Weise geschmälert, da die Existenz des Logos die Funktionalität des Spenders nicht beeinträchtigt. Auch der Imagewert erfährt keine in Geld messbare Beeinträchtigung.

Sowohl für den Arzt und sein Personal als auch für dessen Patienten steht ein Spender im Neuwert von 699,- € zur Verfügung, der uneingeschränkt nutzbar ist. Da dieser den Patienten auch nicht etwa geschenkt, sondern nur zur Nutzung in der Praxis angeboten wird, werden sich diese keine größeren Gedanken über dessen exakten Wert machen, so dass die Tatsache, dass der Spender ein Logo der Beklagten trägt, nicht zu einer messbaren Beeinträchtigung des Serviceangebotes des Arztes gegenüber seinen Patienten führen wird.

(bb) Zum anderen geht auch die von der Beklagten angestellte Hilfsüberlegung, die gewährte Vergünstigung stelle gedanklich ein Entgelt für die Einräumung einer Werbefläche in der Praxis des Arztes dar, als vermeintliche Rechtfertigung aus zwei Gründen fehl:

(aaa) Zunächst wirkt die Werbefläche nicht nur und nicht einmal vorrangig – wie von der Beklagten behauptet – gegenüber den Patienten.

Denn im Normalfall wird ein Patient, der sich zur Behandlung im Wartezimmer eines Arztes befindet, von diesem behandelt werden und etwaige hierfür benötigte Medikamente von ihm verschrieben bekommen, so dass eine unmittelbare eigene Entscheidung über die Anschaffung bestimmter Medikamente aus dem Sortiment der Beklagten oder eines Wettbewerbers in dieser konkreten Situation gar nicht bevorsteht.

Umgekehrt steht aber der Arzt bei seiner täglichen Arbeit ständig vor der Entscheidung, ob er Medikamente verschreibt und wenn ja von welchem Hersteller; er ist es auch, der bei jedem Gang durch seine Praxis mit dem Logo auf dem Wasserspender konfrontiert und damit zugleich täglich mehrfach an die „Freundlichkeit“ der Beklagten, ihm diesen Spender im Rahmen der von ihr sogenannten „Xxxxxx-Partnerschaft“ verbilligt verschafft zu haben, erinnert wird. Die wesentlich unmittelbarere Einwirkung hat der Werbewert des Logos daher auf den Arzt als den maßgeblichen Entscheidungsträger.

Der Patient kann allenfalls für zeitlich deutlich entfernt liegende Kaufentscheidungen beeinflusst werden, dann nämlich, wenn er es bei der nächsten Erkrankung nicht für geboten erachtet, sich ärztlich beraten und behandeln zu lassen und statt dessen direkt in die Apotheke geht. Sollte ihm sein behandelnder Arzt bei der letzten Erkrankung ein Medikament der Beklagten verschrieben haben, das ihm subjektiv oder objektiv geholfen hat, wird der Erinnerungswert hieran dabei zugleich um ein Vielfaches höher liegen, als derjenige der aus dem seinerzeitigen Blick auf ein Logo auf dem Wasserspender im Wartezimmer herrührt. Auch dies zeigt, dass die potentielle Beeinflussung des Arztes und seines Verschreibungsverhaltens für die Beklagte die wirtschaftlich erheblich interessantere Option darstellt.

Hieran ändert auch die Tatsache nichts, dass Ärzte aufgrund ihrer Budgetverantwortung nach § 106 SGB V und Apotheker aufgrund der Regelung in § 129 Abs. 1 SGB V verpflichtet sind, die jeweils günstigsten Medikamente zu verordnen bzw. zu veräußern: Denn dem Arzt wird es gerade bei der Existenz mehrerer in etwa gleich teurer Medikamente (ohne Belastung seines Gewissens oder Gelbeutels) nicht schwer fallen, das Präparat seiner „Partnerin“, der Beklagten, einem Konkurrenzprodukt vorzuziehen. Gerade bei Verschreibungen gegenüber Privatpatienten wird häufig eine Ersetzung des verordneten Präparates durch den Apotheker nicht vorgenommen werden, selbst wenn es ein preisgünstigeres Präparat gäbe. Auch bei Kassenpatienten werden Apotheker die gebotene Ersetzung teilweise unterlassen und Ärzte teilweise eine Ersetzung durch entsprechenden Vermerk ausschließen.

In jedem Fall hat die Beklagte, wenn sie es schafft, dass der Arzt eines ihrer Präparate verordnet, gegenüber ihren Konkurrenten bereits einen erheblichen Wettbewerbsvorteil erlangt, selbst wenn dieser später durch das Handeln des Apothekers in einzelnen Fällen wieder entfallen sollte.

(bbb) Die gedankliche Vorstellung eines Vertrages zwischen Arzt und Beklagter über die Einräumung von Werbeflächen in der Praxis des Arztes taugt schließlich auch deswegen nicht als Rechtfertigung, weil dem Arzt ein solcher Vertrag nach dem Grundgedanken des § 34 Abs. 3 und 5 der Berufsordnung für die Ärzte Bayerns verboten wäre.

Danach (ebenso wie nach der Musterberufsordnung) darf der Arzt weder über Arzneimittel Werbevorträge halten, noch Patienten ohne hinreichenden Grund an bestimmte Anbieter von gesundheitlichen Leistungen verweisen. Der Wunsch nach verbilligtem Bezug von Praxisinventar würde aber keinen hinreichenden Grund dafür darstellen, in der Praxis Werbeflächen einzurichten, auf denen der Arzt Werbung für bestimmte Pharmaunternehmen macht.

(iv) Der Wert der Zuwendung in Höhe von gut 400,- € bei einer angenommenen Nutzungsdauer von nur 3 Jahren (40 % aus einem Erwerbspreis von 699,- € und 3 Wartungsentgelten von je 110,- €) übersteigt in jedem Fall die Geringwertigkeits-schwelle im Sinne von § 7 Abs. 1 HWG.

Das OLG Stuttgart, GRUR-RR 2005, 235, Urteil vom 24.2.2005 - 2 U 143/04 (Gratis-Brillenglas) hat diese bereits bei einem Wert von 90,- € als deutlich überschritten angesehen.

2. Auch die Geringwertigkeitsschwelle i.S. des § 7 I Nr. 1 HWG ist überschritten. Zwar mögen die zum früheren § 7 I S. 1 HWG entwickelten Wertgrenzen (vgl. hierzu etwa Doepner, HWG, 2. Aufl., § 7 Rdnrn. 34f.; v. Bülow, in: Ring/Bülow, HWG, 2. Aufl. [2001], § 7 Rdnr. 17) keine Gültigkeit mehr besitzen und andere Wertkategorien angezeigt sein (vgl. hierzu auch Senat, Urt. v. 21. 10. 2004 - 2 U 79/04 [dort I B 5b]; Reinhart, in: Fezer, § 4 - S4 Rdnr. 430; vgl. auch Zipfel/Rathke, LebensmittelR, § 7 HWG Rdnr. 13). Bei einem Wert von circa 90 Euro ist dieser Geringwertigkeitsbereich allemal verlassen.


(a) Auch die Einräumung der Möglichkeit, eine externe Unternehmensberatung zu Fragen des Praxismanagements in Anspruch zu nehmen, stellt eine unentgeltliche Zuwendung dar.

(v) Eine Gegenleistung verlangt die Beklagte auch hinsichtlich dieser – ausschließlich Urologen angebotenen – Offerte nicht.

(vi) Der Wert der Leistung dürfte ebenfalls bei mehreren Hundert Euro liegen und damit klar über der Geringwertigkeitsschwelle, wie sie zu § 7 Abs. 1 HWG von der Rechtsprechung herausgearbeitet wurde (vgl. oben a. iv.).

(vii) Die Zuwendung wäre selbst im Rahmen – des hier wegen des fehlenden konkreten Produktbezugs der Werbemaßnahme ohnehin nicht unmittelbar anwendbaren – § 7 Abs. 1 HWG auch nicht aufgrund der dort existierenden Ausnahmevorschrift nach Ziff. 4 vom Werbeverbot ausgenommen.

Zum einen handelt es sich bei der angebotenen Möglichkeit, eine externe Dienstleistung in Anspruch zu nehmen, schon begrifflich nicht um eine „Erteilung von Auskünften oder Ratschlägen“, da dieser Passus sich auf den Zuwendungsgeber selbst, hier also die Beklagte bezieht. Die Erteilung von Auskünften durch die Beklagte selbst stellt sich für den angesprochenen Ärztekreis aber bei weitem nicht so interessant dar, wie die Möglichkeit – kostenlos – die Dienste einer professionellen selbständigen Unternehmensberatung in Anspruch zu nehmen, der zu Fragen der Organisationsberatung sicherlich eine erheblich höhere Kompetenz und Unabhängigkeit der Beratung zugetraut wird, als einer vergleichbaren Beratung durch die Beklagte selbst.

Zum anderen mag der Text von § 7 Abs. 1 Ziff. 4 HWG zwar im Hinblick auf den Wegfall der Zugabeverordnung entschlackt worden sein, der grundsätzliche Produktbezug, wie er dem HWG aufgrund von § 1 Abs. 1 Ziff. 1 eigen ist, ist damit jedoch nicht entfallen und bei der Auslegung von § 7 Abs. 1 Ziff. 4 HWG mit zu lesen. Ausgenommen vom Zuwendungsverbot sind damit nur solche Auskünfte und Ratschläge, die im Zusammenhang mit den angebotenen Heilmitteln stehen.

1. Zuwendungen an Ärzte, die geeignet sind, das sensible, für einen Heilerfolg aber essentielle Vertrauensverhältnis zwischen diesen und ihren Patienten zu stören, stellen eine unangemessene unsachliche Beeinflussung der Entscheidung für die Waren dieser Gewerbetreibenden im Sinne von § 4 Nr. 1 UWG dar.

a. Für die Zuwendung von Provisionen durch Gewerbetreibende an Personen, die in besonderem Maße in der Verantwortung stehen, andere Personen in deren alleinigem Interesse nach bestem Wissen und Gewissen zu beraten, wie dies etwa im Verhältnis der meisten Freiberufler zu ihren Mandanten der Fall ist, ist dies anerkannt, vgl. Köhler in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 26. Auflage, 2008, Rdnr. 1.174b zu § 4 UWG.

Die Fallgruppe darf dabei nicht verwechselt werden mit dem Normalfall des „Anlockens durch Geschenke“ im Zweipersonenverhältnis. Werden demjenigen, der über sein eigenes Vermögen verfügt, Geschenke angeboten, so kann ihm als mündigem Bürger regelmäßig die Entscheidung zugetraut werden, ob er sich hierdurch einem unterschwellig empfundenen Gefühl, sich durch anschließende Käufe erkenntlich zeigen zu müssen, aussetzen will oder nicht und ob er diesem Gefühl nachgibt oder nicht (Argument aus § 4 Nr. 4 UWG, hM, vgl. Köhler in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 26. Auflage, 2008, Rdnr. 1.109 ff. zu § 4 UWG. Anders verhält es sich jedoch mit Zuwendungen an Personen, die beruflich verpflichtet sind, andere in deren alleinigem Interesse zu beraten.

A. Steinbeck führt in ihrem instruktiven Aufsatz „Die Dreieckskopplung - ein Fall des übertriebenen Anlockens?“ in GRUR 2005, 15, 18 f. insoweit aus:

Ein maßgebliches Kriterium für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung ist die Erwartungshaltung des Dritten. Wird der Käufer durch die Gewährung der Prämie an den Verkaufsmittler in seiner Erwartung in eine sachgerechte Beratung enttäuscht, so ist dies ein Indiz für die Unlauterkeit der Werbung.

Hat der Dritte Kenntnis von der Prämie zu Gunsten des Verkaufsmittlers, erwartet er keine völlig neutrale Beratung und er wird einer Empfehlung von Seiten des Verkaufsmittlers die gebotene Skepsis entgegenbringen. Die Kenntnis des Dritten kann beispielsweise darauf beruhen, dass es sich bei dem Mittler um einen Alleinvertreter handelt, der nur die Waren eines bestimmten Herstellers verkaufen darf. In diesen Fällen wird der Kunde mit einer gewissen „Befangenheit“ des Alleinvertreters zu Gunsten des Herstellers, dessen Produkte dieser vertreibt, rechnen und folglich nicht in seinem Vertrauen in eine neutrale Beratung enttäuscht.

In den Fällen, in denen der Dritte keine Kenntnis davon hat, dass eine Prämie an den Verkaufsmittler gewährt wird, kommt es darauf, ob und inwieweit der Dritte berechtigterweise mit einer neutralen Beratung rechnen darf oder ob er auf eine solche sogar erkennbar angewiesen ist. Je höher das Vertrauen ist, desto eher kann die Prämie die Unlauterkeit begründen.

An die Sachlichkeit der Beratung sind besonders strenge Anforderungen zu stellen, wenn ein intensives Vertrauensverhältnis zwischen dem „Verkaufsvermittler“ und dem Dritten besteht. Dies ist etwa zwischen einem Arzt und seinem Patienten oder zwischen einem Rechtsanwalt und seinem Mandanten der Fall. Ebenso ergibt sich eine erhöhte Schutzbedürftigkeit, wenn es sich bei den Abnehmern vornehmlich um Kinder handelt, die zu einer kritischen Prüfung der Ware noch nicht in der Lage sind.

Das LG Bonn entschied insoweit mit Urteil vom 30.11.2005, Az. 16 O 14/05, WRP 2006, 918 im Hinblick auf eine an Rechtsanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer gewährte Abschlussprämie für die Zeichnung von Gesellschaftsanteilen:

Jedenfalls aber verstößt das Werbeverhalten der Beklagten gegen § 4 Nr. 1 UWG. Nach dieser Vorschrift handelt unlauter im Sinne von § 3 UWG, wer Wettbewerbshandlungen vornimmt, die geeignet sind, die Entscheidungsfreiheit sonstiger Marktteilnehmer durch sonstigen unangemessenen, unsachlichen Einfluß zu beeinträchtigen. Ein "sonstiger" unangemessener, unsachlicher Einfluß liegt vor, wenn sich der Einfluß nicht in einer Druckausübung äußert, sondern in einer sonstigen unangemessenen, unsachlichen Art und Weise. Insoweit ist etwa anerkannt, daß dann, wenn die umworbene Person aus Rechtsgründen gehalten ist, bei der Kaufentscheidung die Interessen Dritter oder der Allgemeinheit zu wahren und sie daher die Pflicht zu einer besonders objektiven und neutralen Entscheidung trifft, sie durch das Versprechen oder gewähren einer Zugabe einer unangemessenen, unsachlichen Beeinflussung ausgesetzt werden kann (vergleiche dazu Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 23. Auflage, RN 1.84 zu § 4 UWG). Auf eine solche unangemessene, unsachliche Einflußnahme zielt vorliegend die Werbung der Beklagten ganz bewußt ab, wie sich im Rahmen der mündlichen Verhandlung auch nochmals ausdrücklich dadurch offensichtlich gezeigt hat, daß der Vorstandsvorsitzende betont hat, man könne ihnen doch eine solche Werbung nicht verwehren, da sie schließlich über 75% ihrer Vorratsgesellschaften über solche berufsständischen Vermittler absetzten. Nach Auffassung der Kammer kann kaum deutlicher ausgedrückt werden, daß es der Beklagten - in unzulässiger Art und Weise - gerade daran gelegen ist, mit ihrer Werbung und der in Aussichtstellung eines nicht unerheblichen Gewinnes eine Beeinflussung der sachlichen Entscheidung der Vermittler herbeizuführen. Die Kammer hält dies für unlauter, weil dies offensichtlich mit dem Ziel erfolgt, die Entscheider von rational kritischen Erwägungen über Nutzen und Nachteile eines Angebotes, insbesondere über seine Preiswürdigkeit und Qualität, abzuhalten. Durch die Werbeaktion der Beklagten besteht die Wahrscheinlichkeit, daß die Vermittler sich bei der Auswahl der Gesellschaft, die sie ihren Mandanten empfehlen, ganz oder zumindest teilweise von der Möglichkeit der Teilnahme am Gewinnspiel und insbesondere von der Chance auf den in Aussicht gestellten Gewinn leiten lassen. Dies ist nach Auffassung der Kammer unzulässig.

b. Im Verhältnis von Arzt und Patient sind diese Grundsätze auch auf Zuwendungen anzuwenden, die nicht direkt an einen Abschlusserfolg geknüpft sind, aber – aufgrund ihres Wertes – geeignet sind, die uneingeschränkte Orientierung des Arztes am Wohl seines Patienten in Frage zu stellen.

Die Konstellation zwischen Arzt und Patient ist einerseits durch ein besonders sensibles Vertrauensverhältnis geprägt, da es sich bei der Behandlung von Körper und Seele um den allerintimsten Bereich handelt, in dem Beratung durch Freiberufler in Anspruch genommen werden kann.

Andererseits ist das Verhältnis auch dadurch geprägt, dass dem Arzt eine weitaus höhere Entscheidungs- und Einflusskompetenz zukommt als anderen freiberuflichen Berater. Der Arzt entscheidet nämlich wesentlich selbständiger über Behandlung und Medikation als dies im Regelfall bei anderen Beratern wie Anwälten und Steuerberatern der Fall ist. Letztlich bleibt es zwar die Entscheidung des Patienten, ob er ein verordnetes Medikament auch einnimmt. Bei der Frage, welches Medikament verschrieben wird, findet in den meisten Fällen aber keine Beratung statt, aufgrund derer der Patient dann eine Entscheidung über die Medikation selbst trifft, wie dies bei anderen Beratern oder bei der Entscheidung für einen operativen Eingriff der Fall ist; vielmehr folgt der Diagnose durch den Arzt und ihrer Erläuterung gegenüber dem Patienten im Regelfall unmittelbar die Verordnung eines bestimmten Heilmittels. Eine gemeinsame Entscheidung wird in der Regel nur dort praktiziert, wo auch der Einsatz des Heilmittels mit besonders hohen Nebenwirkungen verbunden ist und/oder in Konkurrenz zu invasiven oder anderen alternativen Behandlungen steht.

Die geschilderte Praxis wird im Arzt-Patienten-Verhältnis auch dadurch erleichtert, dass der Patient regelmäßig nicht der endgültige Kostenträger der Behandlung ist, sondern diese entweder von einer gesetzlichen Krankenkasse direkt getragen oder von einer privaten Kasse nachträglich ersetzt wird. Das Kostenargument, das bei anderen Fällen freiberuflicher Beratung meist eines der wesentlichen Entscheidungskriterien ist, tritt damit im Arzt-Patientenverhältnis weitgehend in den Hintergrund, zumal häufig die Vorstellung besteht, bei der Wiederherstellung des „höchsten Guts“ Gesundheit dürften Kosten (die dem Gesundheitssystem überbürdet werden) keine Rolle spielen. Aufgrund seines hohen Einflusses auf die Beschaffung der zur Heilbehandlung notwendigen Medikamente ist der Arzt daher in besonderem Maße mit den Angestellten und Amtsträgern vergleichbar, für die die strengen Strafvorschriften der § 299 ff. und 331 ff. StGB erlassen wurden (vgl. oben 1. b. v.). Dass die Vorschriften des SGB V allein nicht ausreichen, potentielle Wettbewerbsvorteile für Wettbewerber, die sich Ärzte durch Zuwendungen gewogen machen, zu beseitigen, wurde bereits oben (unter 2. a. iii. aa.) ausgeführt.

Zusammengefasst fungiert der Arzt damit häufig als unmittelbarer Entscheidungsträger, dessen Entscheidungen zum einen faktisch für Rechnung Dritter ergehen, zum anderen ein höchst sensibles Gut betreffen, nämlich das des körperlichen und seelischen Wohlergehens seiner Patienten.

Vor diesem Hintergrund erscheint bereits die potentielle Beeinflussung der Behandlungs- und Verordnungspraxis eines Arztes durch die Gewährung nicht an bestimmte Verordnungen geknüpfter, sondern die allgemeine Gewogenheit fördernder Zuwendungen als unangemessener unsachlicher Einfluss, der nach § 4 Ziff. 1 UWG als unlauter anzusehen ist. Zu berücksichtigen ist insoweit, dass bereits die Vorstellung, der Arzt könnte solche Zuwendungen erhalten haben und seine Entscheidungen dann nicht allein im Sinne seines Patienten, sondern aufgrund bewusster oder unbewusster Verbundenheit mit seiner Pharma-„Partnerin“ treffen, geeignet ist, eine schwere Störung des Arzt-Patienten-Verhältnisses herbeizuführen.

Da der Heilungserfolg – wie durch den auf allen Gebieten der Medizin mehr oder weniger stark nachweisbaren Placebo-Effekt belegt ist – zudem häufig ganz maßgeblich von subjektiven Faktoren abhängig ist, und unter diesen das Vertrauensverhältnis zum behandelnden Arzt oder Therapeuten eine der wichtigsten Positionen einnimmt, stellt die Aufrechterhaltung dieses Vertrauensverhältnisses einen im Interesse der Allgemeinheit und des Einzelnen stehenden Wert an sich dar. Dies rechtfertigt es, bereits Handlungen, die jedenfalls geeignet sind, den bösen Schein einer unsachlichen Einflussnahme nahezulegen, als nicht mehr mit den guten Sitten im Wettbewerb vereinbar anzusehen.

Nachdem die beiden vorliegend zu beurteilenden Zuwendungen geeignet sind, die Solidarität des Arztes mit seinem Patienten jedenfalls auf die Probe zu stellen und aus Sicht des Patienten daher die Angst befördern können, die Verbundenheit in der „Partnerschaft“ des Arztes mit der Beklagten störe dessen uneingeschränkte Orientierung am Patientenwohl, steht eine Störung dieses Vertrauensverhältnisses vorliegend durchaus zu befürchten; die angegriffenen Praktiken sind damit unlauter.

Die Beklagte, die in einem Verband organisiert ist, der nach eigenem Bekunden statt auf Selbstverpflichtungen auf die Durchsetzung der bestehenden gesetzlichen Regelungen baut, ist daher aufgrund §§ 8, 3, 4 Nr. 1 UWG gehalten, vergleichbare Angebote an Ärzte zukünftig zu unterlassen.

2. Das Gebot an Pharmaunternehmen, auf – mehr als geringwertige – unentgeltliche Zuwendungen an Ärzte zu verzichten, ist Bestandteil der von den angesprochenen Verkehrskreisen anerkannten „anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe und Handel“ i.S. der Generalklauseln nach Art. 5 UGP-Richtlinie und § 3 UWG, so dass sich ein Unterlassungsanspruch auch direkt aus §§ 8, 3 UWG ergibt.

a. Die Tatsache, dass § 7 Abs. 1 HWG nur auf produktbezogene Heilmittelwerbung anwendbar ist, führt nicht im Umkehrschluss dazu, dass Zuwendungen, die der Imagewerbung dienen, unter allen Umständen und unabhängig von deren Höhe zulässig wären.

Solche Zuwendungen sind vielmehr an den allgemeinen lauterkeitsrechtlichen Schranken zu messen, insbesondere auch an der Generalklausel des § 3 UWG, die wiederum im Lichte von Art. 5 UGP-Richtlinie auszulegen ist, vgl. Köhler in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 26. Auflage, 2008, Rdnr. 15 ff. zu § 3 UWG .

b. Aufgrund einer inzwischen auf allen Ebenen durchgesetzten Abkehr von früher vereinzelt noch herrschenden Vorstellungen und geduldeten Auswüchsen entspricht das Verbot von mehr als geringfügigen unentgeltlichen Zuwendungen an Ärzte auch im Bereich der Imagewerbung inzwischen den „anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe und Handel“.

Dieser Bewusstseinswandel, der aufgrund einer verstärkten Aufmerksamkeit der Öffentlichkeit bei Verbrauchern schon länger eingetreten ist, hat inzwischen auch die Pharmaunternehmen erreicht, die nicht zuletzt mit der Schaffung des Klägers und der Unterzeichnung von Selbstverpflichtungserklärungen einer von der Politik bereits angedrohten gesetzlichen Regelung des Gesamtkomplexes „Zusammenabeit zwischen Pharmaunter¬neh¬men und Ärzten“ zuvor kommen wollten.

(i) Dabei bestimmen sowohl § 21 Abs. 2 des FS-Arzneimittelindustrie-Kodex (Anlage K6) als auch Ziff. 7.2 der Verhaltensempfehlungen für die Zusammenarbeit der pharmazeutischen Industrie mit Ärzten (Anlage K20), dass Geschenke, die über geringwertige produktbezogene Werbegaben hinausgehen, nicht gewährt werden dürfen.

(ii) Die Voraussetzungen dieser Vorschriften sind auch jeweils gegeben.

Entgegen der Ansicht der Beklagten kann den beiden Formulierungen in Abs. 1 bzw. Ziff. 7.1 jeweils nicht entnommen werden, dass § 21 bzw. Ziff. 7 insgesamt nur auf produktbezogene Werbung anwendbar wäre. Bei § 21 des FS-Kodex ist der Wortlaut von Abs. 2 insoweit ohnehin eindeutig. Aber auch der Bezug auf die Grenzen von § 7 HWG in Ziff. 7.1 der Verhaltensempfehlungen lässt nicht erkennen, dass auch hinsichtlich der den Tatbestand begründenden Voraussetzungen, eine Verweisung auf das HWG insgesamt mit seinem in § 1 festgelegten Produktbezug erfolgen sollte. Erst recht lässt sich nicht die Annahme vertreten, diese Beschränkung würde auch für Ziff. 7.2 gelten, der einerseits explizit mit „Darüber hinaus“ eingeleitet wird andererseits mit Geschenken zu „besondern Anlässen (z.B. Praxis-Eröffnung, Jubiläen)“ typische Kasualien nennt, zu denen nicht produktbezogene, sondern allgemeine Geschenke verteilt zu werden pflegen.

Da es sich bei der von der Beklagten verschafften Möglichkeit, einen hochwertigen Wasserspender verbilligt zu beziehen, um eine unentgeltliche Zuwendung handelt (vgl. hierzu oben 2. a.), liegt insofern ein unerlaubtes Geschenk i.S.v. § 21 Abs. 2 FS-Arzneimittelindustrie-Kodex und Ziff. 7.2 der Verhaltensempfehlungen vor.

Die Argumentation der Beklagten, § 21 Abs. 2 und Ziff. 7.2 sei jedenfalls bei den angebotenen externen Beratungsleistungen für Urologen nicht einschlägig, da diese bereits nach § 20 bzw. Ziff. 6 als berufsbezogene Fortbildungsveranstaltungen zulässig seien, ist ebenfalls nicht zutreffend. Insoweit ist aus den gewählten Formulierungen in § 20 Abs. 2 und Ziff. 6.2, die darauf abstellen, dass der „berufsbezogene wissenschaftliche“ Charakter im Vordergrund der Veranstaltungen stehen müsse hinreichend deutlich gemacht, dass Fragen der täglichen Organisation und des Praxismanagements, die mit der wissenschaftlichen Tätigkeit von Ärzten keinerlei Berührung aufweisen, nicht Gegenstand von Fortbildungen der in § 20 bzw. Ziff. 6 geregelten Art sein kann.

Da auch die Grenze des § 7 Abs. 1 Ziff. 4 HWG für die angebotene externen Unternehmensberatung nicht eingreift, ist auch dieses Angebot im Ergebnis als unerlaubtes Geschenk i.S.v. § 21 Abs. 2 FS-Arzneimittelindustrie-Kodex und Ziff. 7.2 der Verhaltensempfehlungen einzustufen.

(iii) Auch den Geboten von Trennung, Transparenz und Äquivalenz, die – wie in der Einleitung des FS-Arzneimittelindustrie-Kodex wiedergegeben – die tragenden Grundlagen des „Gemeinsamen Standpunkts der Verbände zur strafrechtlichen Bewertung der Zusammenarbeit zwischen Industrie, medizinischen Einrichtungen und deren Mitarbeitern“ bilden, lässt sich der Grundsatz herleiten, dass einseitige erheblich geldwerte Zuwendungen an niedergelassene Ärzte keine Form der lauteren Werbung darstellen.

(iv) Zuletzt korrespondiert der übereinstimmende Verzicht der Beteiligten auf Zuwendungen auch damit, dass die Ärztetage ihrerseits im Rahmen der von ihnen beschlossenen Berufsordnungen ein Verbot der Annahme derartiger Gaben bestimmt haben (s.o. 1 b. iii. und iv.; auch ein direkter Anspruch aus § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 33 Abs. 2 ÄrzteBO wäre insoweit denkbar, ohne dass hierüber entschieden werden muss).

c. Auch bei Berücksichtigung des Interesses der Beklagten an einer möglichst umfänglichen Werbung für ihr Unternehmen, wie sie im Rahmen von § 3 UWG geboten ist, stellen sich die beiden streitgegenständlichen Angebote im Ergebnis als unlauter dar.

Insoweit stützten zwar die Gewerbefreiheit, Vertragsfreiheit und Äußerungsfreiheit nach Art. 14 Abs. 1, 2 Abs- 1 und 5 Abs. 1 GG das Interesse der Beklagten, nach freier Entscheidung Vereinbarungen mit Dritten zu schließen und diesen nach Belieben Vorteile zukommen zu lassen. Diese Rechte gelten jedoch jeweils nicht uneingeschränkt, sie finden ihre Schranken vielmehr in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze, zu denen auch die Regeln des UWG zur Aufrechterhaltung des lauteren Wettbewerbs gehören, und in den verfassungsmäßigen Rechten der betroffenen Patienten auf eine ungestörte Beratung und Behandlung durch den Arzt ihres Vertrauens, die ihrerseits ihre Grundlage in Art. 2 Abs. 1 und 2 GG haben.

Bei der gebotenen Güterabwägung sind (auch vor dem Hintergrund der sonstigen vom Gesetzgeber vorgegebenen Wertentscheidungen, vgl. oben 1) die gleichen Gesichtspunkte zu berücksichtigen, die ausführlich im Rahmen der Prüfung von § 4 Nr. 1 UWG ausgeführt wurden (vgl. insbesondere oben 3.b.). Im Ergebnis ist dem Schutz des Vertrauensverhältnis zwischen dem behandelnden Arzt und seinem Patienten dabei der höhere Stellenwert einzuräumen, so dass das Interesse der Beklagten an der Förderung ihres Warenabsatzes dem gegenüber zurücktreten muss.

3. Das Gericht ist nicht etwa aufgrund einer Beschränkung des vom Kläger bestimmten Streitgegenstandes an seiner auf §§ 3, 4 Nr. 1 UWG gestützten Entscheidung gehindert.

Der Kläger hat sich bereits im Klageschriftsatz auf S. 9 darauf berufen, dass in den Regeln seines Kodex nur die allgemein gültigen Standards der Lauterkeit der Pharmabranche zum Ausdruck kommen. Damit hat sie die Unlauterkeit gemäß der Generalklausel des UWG selbst zum möglichen Streitgegenstand bestimmt.

Eine Unterscheidung hinsichtlich des Streitgegenstand insoweit bzw. nach § 4 Nr. 1 und § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. dem FS-Kodex ist darüber hinaus auch nicht veranlasst, da jeweils die selben tatbestandlichen Voraussetzungen der Unlauterkeitsprüfung zugrunde liegen. Der BGH hat aus diesem Grund in einem vergleichbaren Fall (Kunden werben Kunden), Urteil vom 6.7.2006 - I ZR 145/03 GRUR 2006, 949, 952 auch kein Problem darin gesehen, sein Urteil neben § 4 Nr. 1 zugleich auf § 4 Nr. 11 UWG zu stützen:

bb) Gem. § 7 I 1 HWG ist es grundsätzlich unzulässig, im Zusammenhang mit der produktbezogenen Werbung für Heilmittel Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren. Dieses Zuwendungsverbot umfasst auch Werbegaben an Verbraucher. Diese sollen bei der Entscheidung, ob und welche Heilmittel sie in Anspruch nehmen, nicht unsachlich durch die Aussicht auf Zugaben und Werbegaben beeinflusst werden (vgl. Bülow, in: Bülow/Ring, HWG, 3. Aufl., § 7 Rdnr. 7; Doepner, HWG, 2. Aufl., § 7 Rdnrn. 6, 11; Gröning, § 7 HWG Rdnr. 3). Der Schutzzweck und die der Regelung des § 7 HWG zu Grunde liegende selbstständige Wertung des Gesetzgebers sind auch im Rahmen des § 4 Nr. 1 UWG zu beachten. Dies führt dazu, dass eine Werbung mit Werbegaben für Heilmittel als unangemessene unsachliche Einflussnahme i.S. des § 4 Nr. 1 UWG und damit als unlauter gem. § 3 UWG sowie nach § 1 UWG a.F. anzusehen ist. Eine unangemessene unsachliche Einflussnahme liegt dabei auch dann vor, wenn die ausgelobte Werbegabe nicht dem Erwerber des Heilmittels selbst zukommen soll, sondern wie im vorliegenden Fall einem Dritten, der gegen Gewährung einer Werbeprämie einen neuen Kunden für das beworbene Heilmittel wirbt. Auch in diesem Fall wird die Entscheidung des angesprochenen Verbrauchers für eine Gleitsichtbrille unangemessen unsachlich durch die Aussicht beeinflusst, dem werbenden Dritten die ausgelobte Werbeprämie zu verschaffen. Die in § 7 I 1 Nrn. 1 bis 5 HWG genannten Ausnahmen von dem generellen Zuwendungsverbot greifen im vorliegenden Fall nicht. Das BerGer. hat der Bekl. somit die beanstandete Werbung im Ergebnis zu Recht untersagt.
[25] 3. Da das Verbot des § 7 I 1 HWG den Schutz der Verbraucher bezweckt, ist der Verstoß gegen diese Vorschrift zugleich unlauter i.S. von § 4 Nr. 11 UWG (vgl. Köhler, § 4 UWG Rdnr. 1.88).



III. NEBENENTSCHEIDUNGEN:

1. Kosten: § 91 ZPO
2. vorläufige Vollstreckbarkeit, § 709 Satz 1 und 2 ZPO
3. Streitwert: §§ 3, 5 ZPO, 3, 38 ff. GKG