Geschäftsnummer:
17 O 625/06
Verkündet am: 26. April 2007
Landgericht Stuttgart
17. Zivilkammer
Im Namen des Volkes
Urteil
In dem Rechtsstreit
DocMorris N.V.
vertreten durch d. Vorstand, vertr.d. Ralf Däinghaus, jeweils mit Christoph Jennen oder Nandor Szabo, Voskuilenweg 131, 6616 AJ Heerlen/NIEDERLANDE
- Klägerin -
Prozessbevollmächtigte:
DIEKMANN Rechtsanwälte, Ballindamm 35, 20095 Hamburg
gegen
A Verlag
A GmbH & Co., vertreten durch d. Verwaltungsges. mbH der Fa. A, diese vertr.d.d. GF Herrn B u.Herrn C, A-Str., A-Stadt
- Beklagte -
Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte D
wegen Unterlassung
hat die 17. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart im schriftlichen Verfahren nach dem Sach- und Streitstand vom 13. März 2007 unter Mitwirkung von
Vors. Richter am Landgericht Ruf
Richterin am Landgericht Taferner
Richter Tausch
für Recht erkannt:
1. Die Beklagte wird verurteilt, in der Deutschen Apotheker Zeitung in der auf die Verkündung des Urteils folgenden nächsten Ausgabe folgende Anzeige gegen Zahlung des üblichen Entgelts zu veröffentlichen und zwar in der farblichen Gestaltung wie auf Seite 2f der Klageschrift (Bl. 2 f d. A.):
2. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 10.000 EUR vorläufig vollstreckbar.
4. Streitwert: 60.000 EUR
TATBESTAND
Die Klägerin erstrebt die Verurteilung der Beklagten zum Abdruck einer Stellenanzeige, mit der die Klägerin für ihre Versandapotheke in Heerlen (Niederlande) Apotheker sucht.
Die Beklagte veröffentlicht unter anderem die Deutsche Apotheker Zeitung (DAZ), die wöchentlich in einer Auflage von 32.414 Exemplaren erscheint und zu einem Jahrespreis von 158,60 EUR zuzüglich 59,80 EUR Versandkosten erhältlich ist. Die DAZ ist im Hinblick auf ihren redaktionellen und pharmazeutischen Teil eine der wesentlichen Informationsquellen von Apothekern und Apothekenmitarbeitern in Deutschland. Die Beklagte schätzt, dass ca. 80% der Apothekeninhaber die DAZ beziehen, häufig auch doppelt, nämlich einmal für zu Hause und einmal für die Apotheke, wo auch die Mitarbeiter die Zeitung lesen können. Zielgruppen sind neben den Apotheken auch die pharmazeutische Industrie, Institute, Hochschulen, Gesundheitsbehörden und der Arzneimittelgroßhandel.
Die Klägerin erwirtschaftet den überwiegenden Teil des Umsatzes ihrer niederländischen Versandapotheke auf dem deutschen Markt und ist daher auf deutsche Arbeitskräfte angewiesen. Sie hat mehrfach versucht, in der DAZ Stellenanzeigen zu veröffentlichen. Bis auf ein einziges Mal (Abdruck am 21.02.2006) hat die Beklagte jedoch den Abdruck der Stellenanzeigen stets abgelehnt.
Neben der DAZ gibt es noch die wöchentlich erscheinende Pharmazeutische Zeitung (PZ) mit einer Auflage von 38.011 Exemplaren. In der PZ ist Mitte 2006 einmalig eine Anzeige der Klägerin erschienen. Seit dieser Zeit nimmt auch die PZ Stellenanzeigen der Klägerin nicht mehr an. Alle weiteren pharmazeutischen Fachzeitschriften erscheinen nicht wöchentlich, haben eine deutlich geringere Auflage und haben - anders als DAZ und PZ - keinen eigenen Stellenteil. Wegen der Einzelheiten zu den Daten der einzelnen Fachzeitschriften wird auf die Anlagen K2 (DAZ), K3 (PZ) und K4 verwiesen.
Die Klägerin ist der Auffassung, sie habe einen Leistungsanspruch auf Schaltung der Stellenanzeige aus § 33 GWB in Verbindung mit §§ 19, 20 Abs. 1 Satz 1 GWB.
Allein aufgrund der Marktanteile, der Auflage und der Marktdurchdringung der Zeitung sei eine marktbeherrschende Stellung zu vermuten und zwar sowohl als Einzelmarkt-Beherrschung als auch als kollektive Marktbeherrschung. Der relevante Markt beschränke sich auf die Stellenanzeigen und hierbei auf den Bereich der Stellenanzeigen für Apotheker und das pharmazeutische Personal. Die DAZ habe hieran einen Marktanteil von mindestens einem Drittel und erreiche zusammen mit der PZ einen Marktanteil von 50 %.
Neben DAZ und PZ gebe es auf dem deutschen Markt keine weiteren geeigneten Medien zur Schaltung von Stellenanzeigen. Die Stellenanzeigen von regionalen oder überregionalen Tageszeitungen oder Internet-Jobbörsen erreichten bei weitem nicht so viele Apotheker. Zudem gingen arbeitsuchende Apotheker, die weder in der DAZ noch in der PZ eine Stellenanzeige eines größeren Unternehmens fänden, davon aus, dass das jeweilige Unternehmen derzeit wohl keine freien Stellen anböte. So hätten in der Vergangenheit auch nur die Stellenanzeigen in der DAZ und der PZ zu einer nennenswerten Resonanz geführt. Die weiteren Versuche Arbeitskräfte zu finden, wie zum Beispiel über Personalagenturen, Anzeigen in regionalen Zeitungen, Internetplattformen und die eigene Homepage seien bis auf wenige Ausnahmen erfolglos geblieben. Diese Möglichkeiten reichten angesichts des wachsenden Bedarfs der Klägerin nicht mehr aus. Es handele sich im wesentlichen um eine „Gießkannenmethode“, bei der man nur hoffen könne, die richtigen Personen anzusprechen, während mit einer Anzeige in der DAZ der größte Teil pharmazeutischer Mitarbeiter erreicht werde. Dies gelte umso mehr als sie nicht nur Arbeitslose ansprechen wolle, die im Übrigen häufig den Leistungsanforderungen der Klägerin nicht gerecht würden, sondern vor allem Personal, das sich beruflich verändern wolle.
Die Beklagte vereine mit den Stellenanzeigen einen erheblichen Teil der Umsätze auf sich, die in den Fachzeitschriften mit Stellenanzeigen erzielt würden.
Dass pharmazeutische Unternehmen auch das Internet für Stellenanzeigen nutzen, wäre nur dann relevant, wenn dieser Weg ausreiche, um genügend qualifizierte Bewerber anzusprechen, was aber nicht der Fall sei. Insbesondere die Jobbörsen seien für die Rekrutierung von Apothekenpersonal nicht geeignet. So ginge beispielsweise in der Internet-Jobbörse monster.de eine Anzeige für einen Apotheker oder eine PTA in der Fülle der Anzeigen im einschlägigen Zielgruppen-channel „PharmaMed“ schlicht unter. Außerdem würden dort nur wenige, wenn nicht gar keine Stellen für Apothekenpersonal ausgeschrieben. Internet-Stellenanzeigen hätten nur Relevanz für solche Berufsgruppen, bei denen ein breites Arbeitsangebot in den unterschiedlichsten Berufszweigen zur Verfügung stehe. Die von der Beklagten ins Feld geführten Gutachten zur zunehmenden Nutzung des Internets als Forum für Stellenanzeigen gegenüber den herkömmlichen Printmedien seien für den Nischenmarkt für Apothekenpersonal kaum aussagekräftig. Aus statistischen Daten zu Stellensuchverhalten von in den Bereichen Medizin und Pharmazie tätigen Personen ließen sich keine Folgerungen für das Verhalten konkret von Apothekenpersonal ziehen, da dieses nur einen sehr geringen Anteil der in Medizin und Pharmazie Tätigen stelle.
Bereits daraus, dass die Beklagte trotz ihrer marktbeherrschenden Stellung die Anzeigenaufträge nicht annehme, folge die von § 19 Abs. 1 GWB geforderte Missbräuchlichkeit. Indem die Beklagte nur Anzeigen der deutschen Filialapotheken schalte, bevorzuge sie diese einseitig, was wettbewerbsschädlich sei.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, in der Deutschen Apotheker Zeitung in der auf die Verkündung eines Urteils in dieser Sache nächsten Ausgabe folgende Anzeige gegen Zahlung des üblichen Entgelts zu veröffentlichen: (Abbildung siehe Tenor)
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie behauptet, ihr komme im Geschäft mit Anzeigen keine marktbeherrschende Stellung zu, vielmehr sei sie erheblichem Wettbewerbsdruck ausgesetzt. Abgesehen davon, dass - was unstreitig ist - in der PZ in der Regel mehr Stellenanzeigen veröffentlicht würden als in der DAZ, inserierten potentielle Arbeitgeber auch in anderen Fach- und regionalen und überregionalen Tageszeitungen und nutzten Personalagenturen, Jobbörsen im Internet und die eigene Website, um ihr Stellenangebot zu kommunizieren. All diese Medien gehörten vorliegend zum relevanten Markt im Sinne des GWB, da sie der Anzeigenraum suchende Arbeitgeber nach wirtschaftlichem Verwendungszweck und Preis als zur Deckung seines Bedarfs geeignet ansehe. Das Bundeskartellamt habe im Zusammenschlussverfahren Beck/Nomos festgestellt, dass Fachzeitschriften im Anzeigengeschäft dem Wettbewerbsdruck durch andere Presseobjekte ausgesetzt seien. Hinsichtlich der internetbasierten Jobbörsen ergebe sich die Zwecktauglichkeit - auch zur gezielten Ansprache bestimmter Personengruppen - schon aus der Häufigkeit der Inanspruchnahme dieses Mediums durch Pharmaunternehmen. Nach Untersuchungen der Universität Frankfurt und der Monster Worldwide Deutschland GmbH würden 75,8% der offenen Stellen in Großunternehmen auf Unternehmens-Websites veröffentlicht, 54,1% in Internet-Stellenbörsen und nur 25,7% der extern veröffentlichten Stellen in Printmedien. Eine weitere Studie habe ergeben, dass im Bereich Medizin und Pharmawesen der Informationskanal Internet-Stellenbörse bei den Stellensuchenden mit 83,2% klar vor den Printmedien mit 64,3% liege. Der durch das Internet erzeugte Wettbewerbsdruck zeige sich zudem daran, dass seit dem Jahre 2001 die Printmedien bei den Stellenanzeigen Einbußen von bis zu 50% hätten hinnehmen müssen. Schließlich beschränkten Stellensuchende ihren Blick nicht auf eine Zeitschrift. Im Falle der Arbeitslosigkeit seien sie sogar gesetzlich dazu angehalten, alle Möglichkeiten der Arbeitssuche zu nutzen.
Die Vermutung des § 19 Abs. 3 GWB greife in Kartell-Zivilverfahren ohnehin nicht ein. Einen Marktanteil der Beklagten oberhalb der erforderlichen Schwelle habe die Klägerin aber auch nicht dargetan. Abgesehen davon, dass es - worüber Einigkeit besteht - auf dem Anzeigenmarkt nicht auf die Auflage, sondern die Umsätze mit Anzeigen ankomme, setze die Ermittlung des Marktanteils zwingend voraus, zunächst das Gesamtvolumen des wie vorstehend definierten Marktes zu bestimmen.
Bei zutreffender Marktabgrenzung liege der gemeinsame Anteil von DAZ und PZ schätzungsweise unter 5%.
Selbst wenn aber die Schwellen des § 19 GWB erreicht würden, wäre die „Vermutung“ vorliegend durch die tatsächlichen Umstände widerlegt, da sie im Anzeigengeschäft erheblichem Wettbewerbsdruck ausgesetzt sei. Dies gelte auch dann, wenn man - unzutreffend - den relevanten Markt auf pharmazeutische Fachzeitschriften beschränke, denn mit der PZ sehe sich die DAZ einem äußerst starken Wettbewerber gegenüber. Die Tageszeitungen und Internet-Medien seien zudem unter dem Gesichtspunkt des Substitutionswettbewerbes zu berücksichtigen.
Darüber hinaus sei die Ablehnung der Veröffentlichung der Anzeigen der Klägerin kein Missbrauch, da diese durch sachliche Gründe gerechtfertigt sei.
Die Beklagte vertritt die Auffassung, ihr komme der Schutz des Artikel 5 GG zugute und es sei ihr nicht zuzumuten, gegen ihre eigenen Überzeugungen und Werte ein permanent rechtswidriges Verhalten der Klägerin zu unterstützen und den eigenen wirtschaftlichen Bestand zu gefährden, um das Wohl eines anderen Unternehmens zu fördern, das zudem im vorliegenden Verfahren ihr gegenüber die Vorwürfe erhoben habe, fingierte Leserbriefe abzudrucken und Mitglied eines Kartells zu sein.
Hierzu behauptet sie, die Einnahmen aus den Abonnements der DAZ seien ein wesentlicher Bestandteil für die auch kommerziell erfolgreiche Herausgabe der DAZ. Die DAZ sei kein Streutitel, sondern lebe von ihren Abonnements. Sie verlege - was unstreitig ist - auch andere pharmazeutische und medizinische Fachzeitschriften sowie Bücher, Loseblattwerke und elektronische Medien für die Apotheke. Der erfolgreiche Vertrieb dieser Produkte sei auch von der Akzeptanz und der Verbreitung der DAZ abhängig. Einbrüche beim Abonnentenkreis der DAZ und der Verlust des Vertrauens in die Geradlinigkeit der DAZ sowie ihre redaktionelle Unabhängigkeit würden sich unmittelbar bei den Umsätzen mit der sonstigen Fachliteratur niederschlagen. Die DAZ setze sich regelmäßig kritisch mit der Klägerin auseinander, gerade auch deswegen werde sie von Pharmazeuten und Apothekenbetreibern gelesen. Würde sie eine Stellenanzeige der Klägerin veröffentlichen, müsse sie mit einem Proteststurm, Vertrauensverlust und zahlreichen Abonnementkündigungen rechnen, wie die Welle der Empörung anlässlich einer Veröffentlichung einer ganzseitigen Stellenanzeige der Klägerin in der PZ im Juni 2006 gezeigt habe. Auch die Zeitschrift „Apothekenspiegel“ habe Kündigungen von Abonnements hinnehmen müssen, nachdem sie sich für die Klägerin stark gemacht habe.
Ausgehend von dem Umstand, dass die Apothekenlandschaft in Deutschland durch die inhabergeführte Apotheke geprägt und der Betrieb von öffentlichen Apotheken durch juristische Personen verboten ist (sog. Fremdbesitzverbot) sowie dass ein Apotheker maximal 4 Apotheken betreiben kann, behauptet die Beklagte, Ziel der Klägerin sei es, das Fremdbesitz- und das beschränkte Mehrbesitzverbot abzuschaffen. Auch in früheren Jahren habe die Klägerin konstant um ihres eigenen Vorteils willen gegen deutsche Gesetze verstoßen, beispielsweise mit dem Versand verschreibungspflichtiger Arzneimittel sowie in Deutschland nicht zugelassener Arzneimittel, durch Nichteinhaltung der Arzneimittelpreisverordnung sowie wettbewerbswidrige Werbung.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE
Die zulässige Klage ist begründet.
A.
Die Klägerin hat gemäß §§ 19, 20 Abs. 1, 33 GWB einen Anspruch auf Abdruck der Stellenanzeige, mit der sie Apotheker sucht.
I.
Die Bestimmungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen sind gemäß § 130 Abs. 2 GWB anwendbar, weil sich die Wettbewerbsbeschränkung im Geltungsbereich des Gesetzes spürbar auswirkt. Die Schutznormen sind bei Inlandsbeschränkungen auch zugunsten ausländischer Unternehmen anwendbar, soweit diese - wie die Klägerin - auf dem Inlandsmarkt tätig sind (vgl. Rehbinder in Immenga/Mestmäcker, 3. Aufl., § 130 Abs. 2 GWB, Rn. 12).
II.
Die Voraussetzungen des § 33 Abs. 1 GWB liegen vor.
1.
Die Beklagte verstößt mit ihrer Weigerung, die Stellenanzeige der Klägerin abzudrucken gegen § 20 Abs. 1 GWB.
a)
Die Beklagte ist ein marktbeherrschendes Unternehmen im Sinne des § 19 Abs. 2 GWB.
aa)
Der sachlich relevante Markt umfasst vorliegend lediglich den Anzeigenmarkt in pharmazeutischen Fachzeitschriften, nicht aber weitere Medien wie die (Tages)zeitungen, internetgestützte Jobbörsen und die Unternehmenshomepage.
Es gilt das Bedarfsmarktkonzept: Sämtliche Erzeugnisse, die sich nach ihren Eigenschaften, ihrem wirtschaftlichen Verwendungszweck und ihrer Preislage so nahestehen, dass der verständige Verbraucher sie als für die Deckung eines bestimmten Bedarfs geeignet in berechtigter Weise abwägend miteinander vergleicht und als gegeneinander austauschbar ansieht, sind marktgleichwertig (vgl. Möschel in Immenga/Mestmäcker, 3. Aufl., § 19 GWB, Rn. 24). Maßgebend ist die funktionelle Austauschbarkeit, wobei Verwendungszweck und Eigenschaften im Vordergrund stehen.
Hiernach stellen Anzeigen in Fachzeitschriften einen eigenen Markt dar, soweit sie eine Adressatengruppe ganz gezielt ansprechen können (Möschel in Immenga/Mestmäcker, 3. Aufl., § 19 GWB, Rn. 31; BKartA, WUW/E BKartA 1709, 1713). Das Bundeskartellamt weist zudem darauf hin, dass innerhalb einer relevanten Fachzeitschriftengruppe vom Standpunkt des Anzeigenkunden nur solche Fachzeitschriften in einen einheitlichen Anzeigenmarkt einzubeziehen sind, die eine vergleichbare Kontaktintensität (Eignung für einen bestimmten Werbeeinsatz, Grad der Nutzung durch den Leser, Erfolgsquote des Inserats im Hinblick auf das Absatzziel des Inserenten) zwischen der Werbung für bestimmte Waren und gewerbliche Dienstleistungen und der gewünschten Zielgruppe gewährleisten, die als potentielle Käufer und Abnehmer für die Waren und gewerblichen Dienstleistungen des werbenden Unternehmens in Frage kommen.
Diese Erwägungen beanspruchen nicht nur für die Werbung für Waren und Dienstleistungen Geltung, sondern auch für Stellenanzeigen für Apotheker.
Nach den Daten des Statistischen Bundesamtes (vgl. Anlage K8, Bl. 105) gab es im Jahr 2005 56.000 Apotheker. Das berufliche Betätigungsfeld für Apotheker ist beschränkt auf den pharmazeutischen Bereich und dort vorwiegend auf Apotheken. Die pharmazeutischen Fachzeitschriften sprechen Apotheker bundesweit an und erreichen hierbei enorme Teile dieser Berufsgruppe. So schätzt die Beklagte selbst, dass ca. 80% der Apothekeninhaber die DAZ beziehen und die Zeitschrift vielfach auch ihrem Personal zur Lektüre überlassen. Die PZ ihrerseits erhalten Apotheker - nach nicht bestrittener Angabe der Beklagten - als Zugabe zu einer Mitgliedschaft in einer Apothekerkammer.
Diese beiden Beispiele aus dem - zahlenmäßig sehr beschränkten - Kreis pharmazeutischer Fachzeitschriften zeigen, dass eine gezieltere Ansprache seitens eines Unternehmens, das Bedarf an Apothekern hat, kaum vorstellbar ist.
Entgegen der Auffassung der Beklagten sind zu dem sachlich relevanten Markt keine weiteren Medien zur Anzeigenveröffentlichung zu zählen. Diese sind für den „Durchschnitts-Inserenten“ nicht funktionell austauschbar.
(1)
Stellengesuche für Apotheker in regionalen und überregionalen Tageszeitungen sind gegenüber solchen in pharmazeutischen Fachzeitschriften für durchschnittliche Unternehmen, die Stellen zu besetzen haben, nicht marktgleichwertig.
Dem steht angesichts der gegebenen Besonderheiten auch nicht die Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 9. Juli 2002 entgegen, worin er die Auffassung abgelehnt hat, die „Süddeutsche Zeitung“ und die „Frankfurter Rundschau“ seien im Bereich von Stellenanzeigen angesichts der Flächendeckung mit der Frankfurter Allgemeinen Zeitung nicht vergleichbar. Der Bundesgerichtshof hat dies wie folgt begründet (Tz 29f nach juris):
„Für die Eignung einer Zeitung als Träger von Stellenanzeigen der fraglichen Art kommt es indessen nicht entscheidend auf die gleichmäßige Flächendeckung an, die sich vor allem aus einer gleichmäßigen Verteilung der Abonnenten ergibt. Wird eine Tages- oder Wochenzeitung als interessanter Träger von überregionalen Stellenanzeigen wahrgenommen, erreicht sie auch die Stellensuchenden, die die Suche ohnehin nicht auf die Zeitung beschränken, die sie zufällig im Abonnement beziehen.
Dass die Zeitungen der Beteiligten zu 1, 2 und 3 die Position der FAZ in dem in Rede stehenden Markt trotz günstigerer Preise bislang nicht gefährden konnten, belegt … nicht, dass die Nachfrager nach Anzeigenraum das Angebot dieser Zeitungen nicht als austauschbar mit dem Angebot der FAZ ansähen. Vielmehr ist hierfür offensichtlich eine andere strukturelle Besonderheit dieses Marktes verantwortlich: Es handelt sich um einen Markt, in dem sich die Nachfrage von selbst auf den stärksten Anbieter konzentriert. Sowohl für die Inserenten als auch für die stellensuchenden Leser ist das Angebot des Marktführers besonders interessant, weil die Konzentration auf den stärksten Anbieter wie die Verabredung eines Treffpunkts wirkt. Hat in einem solchen Markt ein Anbieter einen Vorsprung gegenüber seinen Wettbewerbern erreicht, wird sich dieser Vorsprung tendenziell weiter ausbauen. Denn stellensuchende Leser wissen, dass sie in dieser Zeitung die meisten Anzeigen finden. Die inserierende Wirtschaft wird sich dieser Zeitung besonders gern bedienen, weil sie mit Recht dort die meisten Leser ihrer speziellen Zielgruppe erwartet.“
Vorliegend geht es nicht generell um Stellenanzeigen, sondern um Stellenanzeigen für Apotheker und damit um einen Adressatenkreis, der sich in seiner Gesamtheit über Fachzeitschriften angesichts der geringen Anzahl solcher Zeitschriften und der extrem hohen Marktdurchdringung zweier dieser Fachpublikationen so gezielt ansprechen lässt wie kaum ein anderer.
Regionale und überregionale Tageszeitungen mögen zwar in gewissem Umfang arbeitslose Apotheker erreichen, von denen verstärkte Bemühungen bei der Arbeitssuche zu erwarten sind, nicht jedoch die Apotheker in fester Anstellung, die lediglich mit dem Gedanken einer beruflichen Veränderung spielen und die für die inserierenden Unternehmen regelmäßig aufgrund ihrer Berufserfahrung und Qualifikation besonders interessant sind. Angesichts des kleinen Marktes pharmazeutischer Fachzeitschriften und deren hoher Marktdurchdringung steht nicht zu erwarten, dass bereits in Anstellung befindliche Apotheker - so sie denn überhaupt Tageszeitungen beziehen - deren Stellenteil lesen, um offene Stellen zu finden, die nicht zugleich in einer pharmazeutischen Fachzeitschrift ausgeschrieben sind. Hier zeigt sich der Unterschied zu Stellenanzeigen, die sich an Personen unterschiedlicher Vorbildung richten, welche sich aus diesem Grund nicht über Fachzeitschriften bestimmter Professionen ansprechen lassen oder gegenüber Stellenanzeigen für Berufsgruppen, für die es keine Fachzeitschriften gibt oder in denen das Angebot an Fachzeitschriften größer ist als im pharmazeutischen Bereich.
Soweit daher in Tageszeitungen vereinzelt auch Apotheker gesucht werden, sind diese Anzeigen komplementäre Rekrutierungsversuche, die für den durchschnittlichen potentiellen Arbeitgeber ungeeignet sind, an die Stelle eines Inserats in einer pharmazeutischen Fachzeitschrift zu treten.
Aus der Entscheidung des Bundeskartellamts vom 09.11.1999 im Zusammenschlussverfahren Beck/Nomos (B6 - 22100 - U - 104/99; Anlage B18, Bl. 54 d. A.) lässt sich nichts herleiten. Abgesehen davon, dass sich der Beschluss auf den juristischen Bereich bezieht, für den andere Regeln gelten, hat es offen gelassen, ob der relevante Markt auf Anzeigen in juristischen Fachzeitschriften begrenzt ist.
(2)
Auch die Einbeziehung des Internets in den sachlich relevanten Markt ist abzulehnen. Das Sondergutachten 36, 2003, Rn. 49 der Monopolkommission (Anlage B 23, Bl. 86 d. A.) rechtfertigt nicht die Annahme, dass gerade im vorliegenden Bereich von Stellenanzeigen für eine ganz spezielle und kleine Sparte Printmedien und Internetausschreibung funktionell austauschbar sind. So heißt es in Rn. 49 des Gutachtens: „Für die Stellenanzeigen ergibt sich kein einheitliches Bild. Vieles weist zwar darauf hin, dass ein Großteil der Anzeigen für qualifizierte Arbeitnehmer in den Tageszeitungen verbleibt. Es sind aber auch gewisse Verluste zu verzeichnen. So sind z.B. manche großen Konzerne dazu übergegangen, ihre offenen Stellen ausschließlich auf ihrer Homepage auszuschreiben.“
Diese Ausführungen bringen zum Ausdruck, dass bezüglich Stellenanzeigen für qualifizierte Arbeitnehmer keine grundlegende Änderung zu erwarten ist, und beziehen sich, was entscheidend ist, auf Tageszeitungen, die - wie gezeigt - ebenfalls nicht zum sachlich relevanten Markt zu rechnen sind.
Insoweit führt auch das Sondergutachten der Monopolkommission, Die Pressefusionskontrolle in der 7. GWB-Novelle, 2004 (Anlage B22; Bl. 85. d.A.) zu keiner anderen Bewertung. Dort wird in den Randnummern lediglich konstatiert, dass Tageszeitungen durch das Internet zunehmend Konkurrenz entstehe, die in Zukunft eine andere Marktabgrenzung nötig machen könne, wobei man für verschiedene Zeitungen zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen könne.
Die Studien der Universität Frankfurt zusammen mit Monster Worldwide (Betreiberin einer Internet-Jobbörse) geben ebenfalls keinen Anlass zu einer anderen Bewertung.
Der Studie Recruiting Trends 2006 (Anlage B25, Bl. 88 d. A.) liegt eine Befragung der 1.000 größten Unternehmen sowie von 1.000 Unternehmen des Mittelstandes zugrunde. Seite 19 des Gutachtens zeigt die Zusammensetzung bei den 1.000 größten Unternehmen, Seite 46 diejenige bei den Unternehmen des Mittelstandes. Ob sich Unternehmen aus dem pharmazeutischen Bereich darunter befinden, lässt sich nicht feststellen. Angesichts dessen lassen sich die Zahlen auf Seite 32 und Seite 53 des Gutachtens auch nicht als valide für den vorliegenden Bereich ansehen, der - wie gezeigt - mit Stellenanzeigen für andere Berufsgruppen nicht vergleichbar ist. Auch zeigt ein Vergleich der Abbildung 17 mit der Abbildung 38, dass das Verhalten der Unternehmen bei der Veröffentlichung von Stellenanzeigen bereits zwischen den TOP1000-Unternehmen und denen des Mittelstandes erheblich schwankt (veröffentlichte Vakanzen bei den TOP1000-Unternehmen in 2005: 54,1% Internet-Stellenbörse, 25,7% Printmedien, bei den Mittelstandsunternehmen 38,6% Internet-Stellenbörse, 49,6% Printmedien). Umso weniger lassen sich Rückschlüsse auf Veröffentlichungsusancen für Apothekerstellen ziehen. (Am Rande sei auf die Auffälligkeit hingewiesen, dass in den Abbildungen 17 und 38 (Seiten 32 und 53 des Gutachtens) die Unternehmens-Website und die Internet-Stellenbörse getrennt aufgeführt sind bei der Frage, wo Stellen ausgeschrieben werden, diese Medien jedoch zusammengefasst werden, wenn es darum geht, welche Anzeigen letztlich in welchem Umfang zur Einstellung führen (Abbildungen 18 und 54, Seiten 33 und 54 des Gutachtens).
Bei der Studie Bewerbungspraxis 2006 (B24, Bl. 87 d. A. ) ist anzumerken, dass die Umfrageteilnehmer ausweislich Seite 10 des Gutachtens vor allem, wenn nicht sogar ausschließlich über elektronische Medien für die Umfrage gewonnen wurden („…Fragebogen über die Websites der Universität Frankfurt sowie der beiden Stellenbörsen jobpilot und Monster zugänglich gemacht. Zusätzlich wurden Mailings, Logolinks und redaktionelle Beiträge eingesetzt…“). Zudem kommen nur 3,3% der Teilnehmer aus Medizin und Pharmawesen (Seite 12 des Gutachtens), wobei sich nicht sagen lässt, wie viele hiervon überhaupt und zudem noch Pharmazie studiert haben. Tragfähige Rückschlüsse für das Anzeigeverhalten von Unternehmen, die Apotheker suchen, lassen sich daher nicht ziehen.
(3)
Letztlich zählen auch Anzeigen auf unternehmenseigenen Websites nicht zum sachlich relevanten Markt.
Nach einer - umstrittenen - Ansicht, sind sie schon deshalb nicht zu berücksichtigen, weil zum Gesamtumsatz auf dem relevanten Markt nur Waren oder gewerbliche Leistungen gehören, für die sich Angebot und Nachfrage auf dem Markt begegnen. Die eigene Erbringung von Leistungen durch Nachfrager bleibt außer Betracht (vgl. Paschke in Frankfurter Kommentar, § 19 GWB, Rn. 75f).
Bereits arbeitsuchende Apotheker erreichen solche Anzeigen lediglich, wenn diesen das Unternehmen zum einen bekannt, zum anderen aber darüber hinaus gedanklich als potentieller Arbeitgeber präsent ist. In Lohn und Brot stehende Apotheker, die zwar einem Stellenwechsel nicht abgeneigt sind, selbst aber noch nicht „intensiv“ suchen, vielmehr noch Anreize von außen brauchen, sind durch diese Anzeigen nicht zu erreichen.
bb)
Die Beklagte ist auf dem Markt des Angebots von Stellenanzeigen für pharmazeutisches Personal in pharmazeutischen Fachzeitschriften (zusammen mit dem Govi-Verlag) marktbeherrschend.
Dabei greift allerdings die Monopolvermutung vorliegend nicht ein. Dies schon deshalb nicht, weil die Umsätze der PZ mit Stellenanzeigen zumindest so hoch sind wie diejenigen der DAZ. Die Vermutung des § 19 Abs. 3 Satz 1 GWB richtete sich daher sowohl gegen die Beklagte als auch gegen den die PZ herausgebenden Govi-Verlag. In dieser Situation hebt sich die gegen beide Unternehmen wirkende Vermutung auf (vgl. hierzu Bechtold, 4. Aufl., § 19 GWB, Rn. 55; Möschel in Immenga/Mestmäcker, 3. Aufl., § 19 GWB, Rn. 95).
Die Voraussetzungen der Oligopolvermutung des § 19 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 GWB liegen demgegenüber vor.
(1)
Diese Vermutung findet nach überwiegender Ansicht auch im Zivilkartellprozess Anwendung (vgl. Bechtold, 4. Aufl., § 19 GWB, Rn. 50f, 58, § 20 Rn. 10; Möschel in Immenga/Mestmäcker, 3. Aufl., § 19 GWB, Rn. 90, 93).
(2)
Gemäß § 19 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 GWB gilt eine Gesamtheit von Unternehmen als marktbeherrschend, wenn sie aus drei oder weniger Unternehmen besteht, die zusammen einen Marktanteil von 50 vom Hundert erreichen. Maßgeblich für den Marktanteil sind die Umsätze mit Stellenanzeigen für Apothekenpersonal. Wenngleich das Gesamtmarktvolumen nicht bekannt ist, steht zur Überzeugung des Gerichts fest (wovon wohl auch die Parteien ausgehen), dass die DAZ und die PZ marktführend sind und über 50% der Gesamtumsätze mit Stellenanzeigen auf sich vereinigen. Die DAZ und die PZ sind die einzigen Fachzeitschriften auf dem sachlich relevanten Markt, die einen eigenen Stellenteil enthalten. Sie sind zudem die auflagenstärksten und die einzigen, die wöchentlich erscheinen. Insoweit wird auf die Übersicht der Anlage K4 (Bl. 14 d. A.) verwiesen.
(3)
Die Beklagte vermochte die eingreifende Vermutung nicht zu widerlegen.
Sie hat nicht bewiesen, dass die Wettbewerbsbedingungen zwischen ihr und dem Govi-Verlag wesentlichen Wettbewerb erwarten lassen. Maßgebend für die Beurteilung ist eine Gesamtbetrachtung der maßgebenden Umstände (Möschel in Immenga/Mestmäcker, 3. Aufl., § 19 GWB, Rn. 98).
Die Beklagte trägt vor, starker Wettbewerb im Binnenverhältnis lasse sich daraus ableiten, dass beide Zeitschriften sich regelmäßig kritisch mit der Berichterstattung der jeweils anderen auseinandersetzten. Hieraus lässt sich - wenn überhaupt - allenfalls auf einen Wettbewerb auf dem Lesermarkt schließen, eine Verbindung zum Wettbewerb um Anzeigenkunden ist nicht ersichtlich.
Der Umstand, dass teilweise Anzeigen, die in der PZ erscheinen, in der DAZ nicht geschaltet werden, besagt nicht, dass es zwischen den Verlagen wesentlichen Wettbewerb gibt.
Der Innenwettbewerb hängt vom Kräfteverhältnis im Oligopol ab. Je enger das Oligopol, umso geringer ist die Wahrscheinlichkeit für einen wesentlichen Wettbewerb. Legt man das Anzeigenvolumen des Stellenmarktes in der DAZ Nr. 6/2007 (Anlage B 27, Bl. 89a d. A.) und in der PZ 6/2007 (Anlage B28, Bl. 90 d. A.) zugrunde und lässt man die weiteren Wettbewerber auf dem maßgeblichen Markt außer Betracht, kann man grob auf ein Umsatzverhältnis schließen, das höchstens bei 40 % DAZ zu 60 % PZ liegt, vermutlich aber eine noch geringere Differenz zwischen beiden aufweist. In dieser Situation liegt aber ein Verhalten nicht fern, das nicht auf Wettbewerb, sondern auf den bloßen Erhalt der eigenen Marktstellung gerichtet ist. Hierfür spricht auch, dass nach Vortrag der Beklagten vornehmlich Anzeigen der pharmazeutischen Industrie in beiden Zeitschriften vorhanden sind und dass in der Regel die Apotheker, die in der DAZ annonciert haben auch in der PZ inserieren. Hinsichtlich der sich „überschneidenden Inserate“ besteht keine Veranlassung zu wesentlichem Wettbewerb.
Angesichts dieser Umstände kann nicht entscheidend ins Gewicht fallen, dass (ausweislich Anlage K2, K3, B28 und der Angaben unter www.deutscher-apotheker-verlag.de) die Anzeigenpreise beider Zeitungen nicht deckungsgleich sind, bei beiden öffentliche Apotheken, Krankenhaus-Apotheken, Universitäten und Schulen Rabatte erhalten können und jedenfalls bei der PZ bei nicht ermäßigten Preisen prinzipiell Wiederholungsrabatte gewährt werden.
Die Beklagte hat auch nicht bewiesen, dass ihr zusammen mit dem Govi-Verlag im Verhältnis zu den übrigen Wettbewerbern keine überragende Marktstellung zukommt. Hierzu hat sie bereits nichts vorgetragen.
Der Verweis der Beklagten auf einen starken Substitutionswettbewerb greift ebenfalls nicht. Anzeigen auf der eigenen Homepage, in Internet-Jobbörsen und in Tageszeitungen erreichen potentielle, qualifizierte Interessenten im Vergleich zu den Fachzeitschriften nicht in einem erheblichen Umfang. Diese Ausweichmöglichkeiten sind daher nicht in der Lage, den Verhaltensspielraum auf dem maßgeblichen Markt hinreichend zu begrenzen und zu kontrollieren.
Einer Beweiserhebung bedurfte es nicht. Zwar hat die Beklagte pauschal für die Behauptung, die „Vermutung“ sei durch die tatsächlichen Umstände widerlegt, Sachverständigenbeweis angeboten. Dem war aber nicht nachzugehen, da die Beklagte nicht dargetan hat, welche zur Widerlegung der Vermutung geeigneten Tatsachen der Sachverständige feststellen soll.
b)
Grundsätzlich ist es allen Apotheken und pharmazeutischen Unternehmen möglich, in pharmazeutischen Fachzeitschriften Stellenanzeigen zu veröffentlichen. Durch die Weigerung, die Anzeige der Klägerin abzudrucken, behandelt die Beklagte die Klägerin, die als Betreiberin einer Versandapotheke ein gleichartiges Unternehmen ist, abweichend von den Branchenusancen. Diese Ungleichbehandlung ist sachlich nicht gerechtfertigt.
Maßgebend für die Beurteilung ist die Abwägung der Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (vgl. Markert in Immenga/Mestmäcker, 3. Aufl., § 20 GWB, Rn. 129 mit Rechtsprechungsnachweisen).
Auf Seiten der Klägerin ist zu berücksichtigen, dass sich die Verweigerung der Anzeigenannahme als Liefersperre auswirkt, der sie auch nicht auszuweichen vermag, weil die PZ den Abdruck ebenfalls ablehnt. Die starke Beeinträchtigung schränkt den Gestaltungsspielraum der Beklagten durch die Interessenabwägung entsprechend stärker ein als eine lediglich ungünstigere Behandlung der Klägerin (vgl. Markert in Immenga/Mestmäcker, 3. Aufl, § 20 GWB, Rn. 151). Die von der Beklagten geltend gemachten eigenen Interessen reichen auch in ihrer Summe gesehen nicht aus, um sich - nicht zuletzt vor dem Hintergrund der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des GWB - gegenüber den Interessen der Klägerin durchzusetzen.
aa)
Die Beklagte beruft sich darauf, sie sei nicht verpflichtet, sich selbst zu schädigen, bei Abdruck der Anzeige trete ein Vertrauensverlust bei ihren Lesern ein und sie habe Umsatzeinbußen zu befürchten.
Soweit sie sich auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs „Aktionsbeiträge“ (BGH v. 12.11.1991, KZR 2/90) beruft, ist anzumerken, dass es dort um die Förderung eines Wettbewerbers zum eigenen Schaden ging, die Klägerin aber keine Wettbewerberin der Beklagten ist.
Druckmaßnahmen ihrer Leser oder Umsatzeinbußen sind in aller Regel für sich allein nicht geeignet, die Verweigerung des Anzeigenabdruckes zu rechtfertigen (Markert in Immenga/Mestmäcker, 3. Aufl., § 20 GWB, Rn. 160, 162). Als Rechtfertigungsgrund können solche Umstände nach einer Ansicht schon mit Blick auf die Wertung des § 21 Abs. 1 GWB und den Normzweck des § 20 Abs. 1 GWB, einen möglichst freien Marktzugang zu gewährleisten, nur in sehr schwerwiegenden Fällen einer auf andere Weise nicht behebbaren Existenzbedrohung in Betracht kommen (ebd.).
Der Bundesgerichtshof erkennt eine Existenzgefährdung grundsätzlich als schutzwürdiges Interesse an, verlangt jedoch, dass tatsächlich erhebliche Umsatzeinbußen zu erwarten sind (vgl. BGH v. 20.06.1981, GRUR 1981, 917 (918)). Vorliegend hat die Beklagte lediglich vorgetragen, sie müsse mit zahlreichen Abonnementkündigungen rechnen und würde erhebliche Umsatzeinbußen im Geschäft mit Fachliteratur erleiden. Für ersteres hat sie die Zeugin Wind benannt, für letzteres Sachverständigenbeweis angeboten.
Diesen Beweisangeboten war nicht nachzugehen. Aufgabe des Zeugen ist es, eigene Wahrnehmungen zu bekunden. Die Zeugin Wind könnte daher allenfalls zu Folgen früherer Anzeigen aussagen.
Zu den Auswirkungen der Anzeige in der PZ im Sommer 2006 im unmittelbaren Zusammenhang mit der Eröffnung einer Filialapotheke in Saarbrücken hat die Beklagte nur dargelegt, es hätten sich zahlreiche Apotheker und Abonnenten beschwert, weitere Folgen für die PZ oder die DAZ hat sie nicht vorgetragen. Da bloße Beschwerden bereits keine erheblichen Umsatzeinbußen mit sich bringen, war weder die als Zeugin benannte Frau Wind, noch der als Zeuge benannte Herr Opper von der PZ zu vernehmen.
Dass die in der DAZ veröffentlichte Anzeige im Februar 2006 konkrete Auswirkungen gezeitigt hätte, hat die Beklagte bereits nicht behauptet. Sie hat diesbezügliche Auswirkungen für wenig aussagekräftig gehalten, da sich die Klägerin zu diesem Zeitpunkt noch auf die Versandtätigkeit aus den Niederlanden beschränkt habe. Die Anzeige, für die Abdruck begehrt wird, betrifft aber ebenfalls nur die Tätigkeit als Versandapotheke, hat also nichts mit etwaigen Filialen zu tun.
Da mithin schon keine konkreten, erheblichen Tatsachen vorgetragen wurden, war dem auf die Zukunft gerichteten und allzu pauschal gehaltenen Antritt des Sachverständigenbeweises zu Auswirkungen einer Stellenanzeige in der DAZ auf den Umsatz mit sonstiger Fachliteratur nicht nachzugehen.
Angemerkt sei, dass die Beklagte selbst nicht vorgetragen hat, die behauptete Kündigung eines Abonnements des Apothekenspiegels (vorgelegt als Anlage B15, Bl. 51 d. A.) sei Folge einer dort veröffentlichten Stellenanzeige.
Ein Glaubwürdigkeits- und Vertrauensverlust steht beim Leser ebenfalls nicht ernsthaft zu befürchten. Der bloße Abdruck einer Stellenanzeige im Anzeigenteil hat keinen Bezug zum redaktionellen Teil. Dies gilt im vorliegenden Fall uneingeschränkt, da es sich bei der DAZ nicht um eine Verbandszeitung handelt (vgl. hierzu OLG Stuttgart v. 05.06.1981, WuW/E OLG 2497, 2500). Die Beklagte setzt sich daher nicht in dem Sinne für die Klägerin ein, dass sie sich deren Geschäftspolitik zu Eigen macht, und der Leser der DAZ wird hiervon - schon angesichts des Bildungsstandes des Adressatenkreises - auch nicht ausgehen.
Soweit sich die Beklagte auf ihre gemäß Artikel 5 Abs. 1 Satz 2 GG gewährleistete Pressefreiheit beruft, ist für eine besondere Erweiterung des unternehmerischen Handlungsspielraums unter diesem Gesichtspunkt kein Raum, da es alleine um (mittelbar) wirtschaftliche Werbezwecke geht (vgl. Markert in Immenga/Mestmäcker, § 20 GWB, Rn. 162).
bb)
Soweit die Beklagte geltend macht, der Klägerin fielen zahlreiche - von dieser in Abrede gestellte - Arzneimittelrechts- und Wettbewerbsverstöße zur Last (Verstoß gegen früheres Versandhandelsverbot verschreibungspflichtiger Arzneimittel, Versand in Deutschland nicht zugelassener Arzneimittel, Verstoß gegen die Arzneimittelpreisverordnung, unzulässige Werbung), hat das vorliegend keine entscheidende Bedeutung.
Die Anzeige ist unter rechtlichen Gesichtspunkten unbedenklich. Mit der Anzeige sucht die Klägerin Apotheker für ihre Versandapotheke in den Niederlanden. Der Betrieb dieser Versandapotheke als solcher ist rechtmäßig und folglich ist auch eine Stellenanzeige, mit der Personal für dieses Unternehmen gesucht wird, nicht zu beanstanden. Die Gefahr, dass die DAZ aufgrund des konkreten Inhalts der Anzeige in Verruf gerät, besteht nicht (vgl. hierzu OLG Stuttgart v. 15.02.1985 - 2 U 227/84 - „Internationale Ehevermittlung“).
cc)
Der Umstand, dass die Klägerin im Verfahren mit harten Bandagen kämpft und die Authentizität eines abgedruckten Leserbriefes in Frage und Absprachen zwischen der Beklagten und dem Govi-Verlag in den Raum stellt, macht den Abdruck ebenso nicht unzumutbar. Für Äußerungen im Rahmen eines Prozesses gelten Sonderregeln. Sie sind zum Zwecke der Rechtsverfolgung bzw. Rechtsverteidigung vor Gericht in weitem Umfang zulässig, ohne dass aus ihnen nachteilige Folgerungen zu ziehen sind. So liegt es auch hier, da ein Bezug der beanstandeten Äußerungen zum Gegenstand des Prozesses gegeben ist.
2.
Die Klägerin ist Betroffene gemäß § 33 Abs. 1 Sätze 1 und 3 GWB, denn sie ist als sonstiger Marktbeteiligter durch den Verstoß beeinträchtigt (vgl. hierzu Bechtold, 4. Aufl., § 33 GWB, Rn. 8f).
3.
Rechtsfolge des Verstoßes ist, dass die Klägerin einen Anspruch auf Veröffentlichung ihrer Anzeige zu den üblichen Bedingungen hat. Dabei kann dahin stehen, ob man den Kontrahierungszwang als Schadensersatz oder als Ausfluss des Anspruches auf Unterlassung und Beseitigung konstruiert.
Dass der Beklagten Verschulden zur Last fällt, unterliegt ebenso wenig einem Zweifel wie der Umstand, dass die Wiederholung der Weigerung des Abdrucks zu erwarten steht und dass die Beklagte die erforderliche Gleichbehandlung nicht dadurch herstellen wird, dass sie auch Anzeigen vergleichbarer Unternehmen nicht mehr abdruckt.
B.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 709 Satz 1 ZPO.