Das Oberlandesgericht Schleswig hat mit Urteil vom 03.08.2023 (Az. 6 U 64/22) entschieden, dass von einer krankheitsbezogenen Werbung für ein Ergänzungsfuttermittel auszugehen ist, wenn in der Werbung auf Beschwerden Bezug genommen, die mit einer Erkrankung verbunden sind. Werden hingegen nur unspezifische Beschwerden geschildert, ist die Werbung gesundheitsbezogen. Zudem setzt der wissenschaftliche Nachweis der Wirksamkeit eines Ergänzungsfuttermittels den Nachweis der Wirksamkeit gerade der in dem Produkt enthaltenen Wirkstoffkombination voraus.
Verfahrensgang:
vorgehend LG Flensburg 1. Kammer für Handelssachen, Urteil vom 19.08.2022, 6 HK O 42/21
Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 6. Zivilkammer - Kammer für Handelssachen I - des Landgerichts Flensburg vom 19.08.2022 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Berufung trägt die Beklagte.
Dieses Urteil sowie das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung hinsichtlich des Unterlassungsausspruchs in Ziff. I des Tenors des angefochtenen Urteils durch Sicherheitsleistung in Höhe von 10.000,- € abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet. Die Beklagte kann die Vollstreckung wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Gründe:
I.
1 Der Kläger ist ein eingetragener Verein, der satzungsgemäß für seine Mitglieder die allgemeine Einhaltung des Wettbewerbsrechts überwacht und durchsetzt. Er ist in die Liste der klagebefugten Wirtschaftsverbände nach § 8 b UWG eingetragen.
2 Die Beklagte entwickelt und vertreibt Tiernahrung und Futterergänzungsmittel. Hierzu zählt das für Hunde bestimmte Ergänzungsfuttermittel „P“, das die Beklagte aus Sicht des Klägers unzulässig mit krankheitsbezogenen, jedenfalls irreführenden gesundheitsbezogenen Angaben bewirbt. Er hat die Beklagte auf Unterlassung der im Klagantrag aufgeführten Aussagen in Anspruch genommen. Die Beklagte ist der Klage entgegen getreten. Der weitere Parteivortrag nebst den im ersten Rechtszug zuletzt gestellten Anträgen ist dem angefochtenen Urteil zu entnehmen.
3 Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und zur Begründung ausgeführt:
4 Der Kläger sei nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG zur Klage berechtigt. Er verfüge über die zur Klagebefugnis notwendige erhebliche Anzahl von Mitgliedsunternehmen, die wegen des Vertriebs von Hundefutter im Wettbewerb mit der Beklagten stünden. Sie werde bereits durch die Mitgliedschaft von umsatzstarken Versandhandelsunternehmen wie B, C, D, E und F vermittelt, zu deren regelmäßigem Angebot auch Hundefutter gehöre. Es genüge, dass die Konzernmuttergesellschaften und nicht die jeweiligen Einzel- oder Filialunternehmen Mitglieder des Klägers seien. Es erscheine ausgeschlossen, dass der Kläger mit der Klage nur Interessen eines Mitglieds oder von wenigen Einzelmitgliedern verfolge
5 Der Kläger könne von der Beklagten die Unterlassung der Werbeaussagen nach § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 2 UWG verlangen. Die Werbung sei nach § 3 UWG unzulässig, weil es sich um eine unlautere geschäftliche Handlung im Sinne von § 3 a UWG handele. Sie verstoße gegen die Marktverhaltensregelung des Art. 13 Abs. 3 lit. a VO (EG) 767/2009, wonach durch die Kennzeichnung oder Aufmachung von Einzelfuttermitteln und Mischfuttermitteln nicht behauptet werden dürfe, das sie eine Krankheit verhindern, behandeln oder heilen. Der Anwendungsbereich der VO (EG) 767/2009 sei bei Futtermitteln wie dem von der Beklagten beworbenen Hundefutter eröffnet. Zur Kennzeichnung eines Futtermittels gehörten auch die zu Werbezwecken gemachten Angaben, für die hier die Beklagte als Herstellerin und Verkäuferin des Produkts verantwortlich sei. Bei dem Produkt handele es sich um ein Mischfuttermittel im Sinne von Art. 13 Abs. 3 VO (EG) 767/2009, zu dem die Beklagte krankheitsbezogene Werbeaussagen mache. Krankheitsbezogene Aussagen lägen vor, wenn sie eine bestimmte Krankheit oder ein bestimmtes Krankheitsbild direkt ansprechen oder indirekt auf Wirkungen des Futtermittelns hinweisen, die die Verwender mit bestimmten Krankheiten in Verbindung bringen könne. Die in der Werbung angesprochenen Beeinträchtigungen (Gelenksteifigkeit, Gelenkprobleme, Schmerzen, Lahmheit, Humpeln) sowie die dem Produkt zugeschriebenen Wirkungen (Entzündungshemmung, Schmerzreduzierung, vorbeugend ... um zukünftige Beschwerden zu vermeiden) bezögen sich auf Erkrankungen oder Krankheitssymptome. Die Aussagen seien dagegen nicht gesundheitsbezogen, denn sie schrieben dem Produkt keine auf die Erhaltung eines gesunden Zustands gerichteten Wirkungen zu. Der Verstoß gegen Art. 13 Abs. 3 VO (EG) 767/2009 sei geeignet, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen. Für den Verbraucher habe die Angabe, mithilfe des Produkts könnten Krankheiten verhindert, geheilt oder in ihren Wirkungen gemildert werden, eine große Bedeutung.
6 In der Berufung stellt die Beklagte noch einmal die Besonderheit des von ihr beworbenen Ergänzungsfuttermittels für Hunde im Vergleich zu Futtermitteln anderer Hersteller heraus. Das ihre beinhalte besondere Nährstoffe in besonderer Konzentration, wie es sich in gewöhnlichen Futtermitteln in der Regel nicht finde. Ihr Produkt liege daher auch preislich mit 329,50 € je Kilo weit über den Preisen anderer Futtermittel. Für Futtermittel und Futtermittel mit besonderem Ergänzungszweck gebe es einen eigenen Markt, welcher sich deutlich von dem für gewöhnliches Tierfutter abgrenze. Auf diesem Markt stehe sie, die Beklagte, mit einigen anderen Unternehmen in Konkurrenz, doch handele es sich bei keinem davon um ein Mitglied des Klägers. Der Kläger habe nicht nachgewiesen, dass ihm eine erhebliche Zahl von Unternehmen angehöre, die Waren gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertrieben wie sie. Die Beklagte wiederholt insoweit die im ersten Rechtszug dargelegten Bedenken an der Richtigkeit und Aktualität der von dem Kläger vorgelegten Mitgliederliste.
7 Die Beklagte greift einzelne von dem Kläger als Mitglieder genannte Unternehmen heraus und legt dar, dass diese - wie der Kläger bei sorgfältiger Überprüfung seiner Liste hätte wissen müssen - nicht mehr in der Rechtsform, in der sie beim Kläger aufgeführt würden, bestünden oder nicht mehr existierten oder bei denen der Kläger mit gefälschten Dokumenten darüber getäuscht habe, dass sie kein Konkurrenzprodukt mehr vertrieben. Der Umstand, dass der Kläger im Laufe des Verfahrens eine angeblich aktuellere Mitgliederliste eingereicht habe, zeige, dass auch aus seiner Sicht die zuvor eingereichte Liste nicht aktuell gewesen sei, obwohl er eine eidesstattliche Erklärung seines Geschäftsführers eingereicht habe. Vermeintliche Beitrittserklärungen habe er erst nach mehrfacher Beanstandung und nur in unzureichender Form - als Screenshots der Webseiten - und inhaltlich unvollständig vorgelegt. Es sei davon auszugehen, dass der Kläger auch in früheren Verfahren Entscheidungen zu seinen Gunsten nur dadurch erlangt habe, dass durch „aufgehübschte“ Mitgliederlisten keine Zweifel an seiner Klagebefugnis aufgekommen seien. Jedenfalls habe kaum eines der angeblichen Mitglieder Ergänzungsfuttermittel im Sortiment. Allenfalls vertrieben einzelne Mitglieder gewöhnliches Tierfutter, welches mit dem speziellen Ergänzungsfuttermittel der Beklagten nicht vergleichbar sei. Im übrigen fehle es an einer konkreten Auseinandersetzung des Klägers mit dem speziellen Produkt der Beklagten und den Produkten der vermeintlichen eigenen Mitglieder.
8 Nach Allem, so die Beklagte, habe der Kläger nach wie vor seine Klagebefugnis nicht nachgewiesen. Auch die Mitgliedschaft der umsatzstarken Versandhandelsunternehmen, aus denen sich die für die Klagebefugnis notwendige Zahl maßgeblicher Mitgliedsunternehmen ergeben solle, im Verband des Klägers sei fraglich. Keines der Unternehmen biete jedenfalls Futterergänzungsmittel oder spezielle Futtermittel mit ähnlicher Nährstoffkonzentration an wie sie. Hundefutter und Ergänzungsfuttermittel für Hunde seien nicht einfach substituierbar. Sie enthielten unterschiedliche Inhaltsstoffe, würden in unterschiedlichen Preislagen angeboten und sprächen unterschiedliche Kundenkreise an. Auch sei der Begriff Hundefutter weit gefasst; es gebe hiervon zahlreiche verschiedene Arten, für die auch unterschiedliche gesetzliche Vorgaben gälten.
9 In der Vorlage veralteter und unrichtiger Mitgliederlisten in diesen wie auch in vielen früheren Verfahren sieht die Beklagte auch ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Klägers. Ihm dürfte bewusst sein, welche Wirkung eine Mitgliederliste und eine eidesstattliche Versicherung eines langjährig tätigen Wettbewerbsverbandes habe. Darüber verliere das Landgericht erstaunlicherweise kein Wort.
10 In der Sache stellt die Beklagte in Abrede, dass ihre Werbung krankheitsbezogen sei. Keine der streitgegenständlichen Aussagen beziehe sich auf eine bestimmte Krankheit oder ein bestimmtes Krankheitsbild. Sie beträfen vielmehr nur allgemeine Krankheitssymptome oder Begriffe, welche bei verschiedenen Krankheiten oder Krankheitsbildern auftreten könnten. Gelenksteifigkeit, Gelenkprobleme, Entzündungserscheinungen, Schmerzen oder Beschwerden könnten verschiedene Ursachen haben und müssten außerdem nicht zwingend auf eine Krankheit zurückzuführen sein.
11 Die Beklagte beantragt,
12 unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.
13 Der Kläger beantragt,
14 die Berufung zurückzuweisen.
15 Er verteidigt das angefochtene Urteil.
II.
16 Die Berufung hat keinen Erfolg.
17 1. Zutreffend hat das Landgericht die Klage als zulässig angesehen.
18 a) Der Kläger ist klagebefugt nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG n.F. Da er unstreitig in die Liste qualifizierter Wirtschaftsverbände nach § 8 b Abs. 2 UWG aufgenommen ist, stehen alle dafür erforderlichen Voraussetzungen fest. Er hat auch nachgewiesen, dass ihm eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben.
19 Die beiderseitigen Waren werden auf demselben Markt vertrieben, wenn sie sich ihrer Art nach so gleichen oder so nahestehen, dass der Absatz des einen durch irgendein wettbewerbswidriges Handeln des anderen beeinträchtigt werden kann. Es reicht aus, dass eine nicht gänzlich unbedeutende potentielle Beeinträchtigung mit einer gewissen, wenn auch nur geringen Wahrscheinlichkeit in Betracht gezogen werden kann. Ein entsprechendes Wettbewerbsverhältnis wird wesentlich durch die gemeinsame Zugehörigkeit zur selben Branche oder zur zumindest angrenzenden Branchen begründet. Bei dieser Prüfung ist nicht das gesamte Sortiment des in Anspruch genommenen in den Blick zu nehmen, sondern nur der Branchenbereich, dem die beanstandete Wettbewerbshandlung zuzurechnen ist (BGH GRUR 2015, 1140, 1141 Rn. 11; BGH GRUR 2006, 778, 779 Rn. 19 - Sammelmitgliedschaft IV; JurisPK-UWG/Seichter, Stand 12.05.2023, § 8 Rnrn. 222 f; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler/Feddersen, UWG, 41. Aufl. 2023, § 8 Rn. 3.39; Teplitzky/Peifer/Leistner/Hofmann, UWG, 3. Aufl. 2021, § 8 Rn. 229). Nach diesem Maßstab sind Nahrungsergänzungsmittel und allgemeine Lebensmittel einerseits ebenso wie diätetische Mittel und Arzneimittel andererseits Waren verwandter Art (KBF/Köhler/ Feddersen, § 8 Rn. 3.41; TPL/Hofmann, § 8 Rn. 229). Nach der Lebenserfahrung ist die Notwendigkeit der Einnahme von Nahrungsergänzungsmitteln eng mit den Ernährungsgewohnheiten insgesamt verbunden, so dass auch Lebensmittelunternehmen, Lebensmittelhersteller und Unternehmen, die Naturheilmittel oder diätetische Mittel vertreiben, mit Waren verwandter Art handeln (BGH GRUR 2015, 1140, 1141 Rn. 11 - Bohnengewächsextrakt; BGH GRUR 1997, 541, 542). Sind in Nahrungsergänzungsmitteln zudem Inhaltsstoffe wie Vitamine enthalten, die auch die pharmazeutische Industrie anbietet, so stehen auch hierzu gehörige Unternehmen im Wettbewerb mit Unternehmen, die Nahrungsergänzungsmittel anbieten (BGH GRUR 1997, 541, 542 - Produkt-Interview).
20 Für die Bestimmung des Marktes für Futterergänzungsmittel kann nichts anderes gelten. Wie Lebensmittel, so ergänzen sich auch Futter- und Futterergänzungsmittel. Beide werden deshalb auf dem gleichen Markt wie Futtermittel allgemein vertrieben. Es greift zu kurz, wenn die Beklagte den maßgeblichen Markt auf den Markt für hochpreisige Futterergänzungsmittel einengen möchte. Träfe ihr Vortrag zu, dass kaum ein Futterergänzungsmittel so hochwertig ist wie das ihre, so hieße das nur, dass es durch kaum ein anderes Futterergänzungsmittel gleichwertig ersetzt werden könnte. Der gemeinsame Markt i. S. d. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG geht aber weit über den Kreis gleichwertig austauschbarer Produkte hinaus. Auf einem gemeinsamen Markt gehandelt werden vielmehr alle Produkte, deren Absatz sich möglicherweise beeinflussen kann. Dies trifft für allgemeine Tierfuttermittel einerseits und Futterergänzungsmittel andererseits zu, weil beide der bedarfsgerechten Ernährung von Tieren dienen (OLG Hamm, Urteil vom 23.03.2021 - 4 U 130/20 -, Anl. K 6, bei juris Rn. 7). So kann etwa die Wahl des Futtermittels Einfluss darauf haben, ob und ggf. welche Nährstoffe dem Hund durch Futterergänzungsmittel zusätzlich zugeführt werden sollen. Erst recht besteht ein gemeinsamer Markt für Futterergänzungsmitteln verschiedener Art, Qualität und Preisklasse, zwischen denen der Hundehalter auswählen kann.
21 Aus diesem Grund stehen alle Supermärkte und Lebensmittelunternehmen, die Hundefutter und gängige Futterergänzungsmittel im Angebot haben, im jedenfalls abstrakten Wettbewerb zur Beklagten. Dass Futtermittel gesetzlich in Einzel-, Misch-, Allein- und Ergänzungsfuttermittel unterteilt werden können (Art. 3 Abs. 1 lit. g - j VO (EG) 767/2009), ist für die Bestimmung des gemeinsamen Marktes ohne Bedeutung. Maßgeblich für die Bestimmung des gemeinsamen Marktes ist allein, dass sich zwischen Futtermitteln rein tatsächlich ein Wettbewerbsverhältnis feststellen lässt.
22 Die im Verfahren nach § 522 Abs. 2 ZPO ergangenen Beschlüsse des OLG Rostock, auf die die Beklagte sich für ihre gegenteilige Auffassung beruft, stehen der Annahme eines gemeinsamen Marktes für Futter- und Futterergänzungsmittel nicht entgegen. Das OLG Rostock hat dem dortigen Kläger die Klagebefugnis nicht etwa deshalb abgesprochen, weil Nahrungs- und Nahrungsergänzungsmittel keine Waren gleicher oder verwandter Art wären. Es hat sich dazu nicht geäußert. Maßgeblich war vielmehr, dass es nachvollziehbaren Vortrag des Klägers zu seinen Mitgliedern und deren Tätigkeit, der dem Senat eine rechtliche Bewertung ermöglicht hätte, vermisst hat (OLG Rostock, B. v. 13.08.2020 - 2 U 5/19 -, Rn. 11, juris; B. v. 20.05.2020- 2 U 5/19 -, Rn. 8, juris).
23 b) Dem Kläger gehört eine erhebliche Zahl von Unternehmern an, die auf dem dargelegten maßgeblichen Markt tätig sind. Erheblich ist die Zahl der Mitglieder des Verbandes auf dem einschlägigen Markt dann, wenn die betreffenden Unternehmen, bezogen auf den maßgeblichen Markt, als repräsentativ angesehen werden können, so dass ein missbräuchliches Vorgehen des Verbandes ausgeschlossen werden kann. Dies kann bei entsprechender Größe und Marktbedeutung der Unternehmen auch bei einer geringen Anzahl anzunehmen sein (std. Rspr., s. nur BGH GRUR 2007, 610, 611 Rn. 18 - Sammelmitgliedschaft V; Juris PK-UWG/Seichter § 8 Rn. 227; KBF/Bornkamm/Feddersen, § 8 Rdn. 3.45; TPL/Hofmann, § 8 Rn. 231). Die Mitbewerber müssen dem Verband nicht unmittelbar angehören. Auch eine mittelbare Zugehörigkeit durch Mitgliedschaft in einem Verband, der seinerseits Mitglied des Vereins ist, genügt (BGH GRUR 2023, 585, 587 Rn. 26 - Mitgliederstruktur; Juris PK-UWG/Seichter § 8 Rn. 230; KBF/Bornkamm/Feddersen, § 8 Rn. 3.47; TPL/Hofmann, § 8 Rn. 232). Die in diesem Sinne erhebliche Zahl der betroffenen Mitgliedsunternehmen ist im Wege des Freibeweises festzustellen (BGH GRUR 2023, 585, 587 Rnrn. 27, 32 - Mitgliederstruktur).
24 Die Voraussetzung ist erfüllt. Allein schon die Mitgliedschaft von D, C und B, deren Marktmacht ebenso als allgemeinbekannt vorausgesetzt werden kann, wie die Tatsache, dass sie mit Tierfutter handeln, genügt. Die unter diesem Namen geführten Einzelhandelsgeschäfte sind über deren Konzernverbände B-Verband kaufmännischer Genossenschaften e.V., C-Lebensmittelfilialbetrieb Stiftung und Co.KG und D-Dienstleistungen GmbH & Co.KG mittelbar Mitglieder des Klägers. Im Onlinehandel kommt der C-… GmbH & Co.KG hinzu (Schriftsatz vom 12.05.2022, S. 8 bis 10; Bl. 238 bis 240 d.A.; Beitrittserklärungen Anlagen K 40, 45, 47 und 50). Ob diese Verbände selbst anspruchsberechtigt nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG wären, ist unerheblich. Es kommt nur darauf an, dass sie mit der Wahrnehmung der gewerblichen Interessen ihrer Mitglieder beauftragt sind (Juris PK-UWG/Seichter, § 8, Rdn. 231; KBF/Bornkamm/Feddersen, § 8 Rn. 3.45; TPL/Hofmann, § 8 Rn. 232). Entsprechende Belege jedenfalls für den B-Verband und D hat der Kl. vorgelegt (Anlagen K 42 und 52).
25 Ergänzend ist auf weitere Mitglieder des Klägers zu verweisen. E, der auch Hundefutter im Angebot hat, ist Mitglied des Klägers (Beitrittserklärung Anlage K 54, Webseite mit Angeboten Anlage K 56). An der Wirksamkeit der Beitrittserklärungen besteht kein Zweifel. Die Beklagte rügt, dass sie teilweise nicht vollständig seien (Berufungsbegründung S. 10, Bl. 342 d. A.). Jedoch sind die letzten Beitragszahlungen nachgewiesen (Anlagen K 41, K 46 und 48, K 51). Auch wenn die Beklagte die Glaubwürdigkeit des Klägers durch Vorlage fehlerhafter Mitgliederlisten für erschüttert hält, gibt es doch keinen Anhaltspunkt dafür, dass diese Unterlagen gefälscht wären.
26 Die Mitgliedschaft weiterer im Schriftsatz vom 12.05.2022, S. 13 (Bl. 243 d. A.) aufgelisteten Firmen hat die Beklagte weder im ersten Rechtszug noch in der Berufung bestritten. Die Beklagte rügt nur, dass der Kläger bei einigen der aufgeführten Mitglieder nur Screenshots der Webseiten eingereicht habe, ohne sich mit ihren Produkten auseinanderzusetzen. Aus allen von der Beklagten aufgeführten Webseiten (Anlagen K 64 bis 71 und K 74) ist jedoch zu ersehen, dass die betreffenden Unternehmen Futter- oder Futterergänzungsmittel für Hunde entweder herstellen oder vertreiben. Auf sie kommt es, wie dargelegt, aber nicht einmal mehr an.
27 c) Es gibt keinen Anhaltspunkt für eine missbräuchliche Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs (§ 8 c UWG). Ein Missbrauch liegt vor, wenn der Gläubiger bei der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs überwiegend sachfremde Ziele verfolgt und diese als das beherrschende Motiv der Verfahrenseinleitung erscheinen (Juris PK-UWG/ Seichter, § 8 c Rn. 20; KBF/Feddersen, § 8 c Rn. 11; TPL/Hofmann, § 8 c Rn. 9). Hierfür gibt der Vortrag der Beklagten nichts her. Sie wirft dem Kläger vor, in diesem und einer Vielzahl anderer Verfahren falsche Mitgliederlisten eingereicht und hierdurch den Schein der Klagebefugnis erzeugt zu haben. Selbst wenn dies zuträfe, hieße dies nur, dass dem Kläger der Vorwurf prozessual unlauteren Verhaltens zu machen wäre. Es besagt nichts über das hinter der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs stehende Motiv. Abgesehen davon lässt sich im vorliegenden Fall feststellen, dass dem Kläger die für die Klagebefugnis notwendige erhebliche Zahl betroffener Unternehmen angehört. Daran ändert sich nichts, wenn die Mitgliederliste im Hinblick auf weitere Mitglieder fehlerhaft sein könnte, oder wenn der Kläger in anderen Verfahren seine Klagebefugnis nicht ordnungsgemäß dargetan hätte.
28 Die Beklagte wirft dem Kläger auch vor, dass er die Werbung, die er bei ihr beanstande, bei eigenen Mitgliedern dulde. Zum Beleg hat sie ihres Erachtens vergleichbare Angebote von Mitgliedern des Klägers vorgelegt (Schriftsatz vom 12.04.2022, S. 8, Bl. 207 d.A., mit Anlagenkonvolut B 74). Allein die Feststellung, dass ein Verband nicht auch gegen eigene Mitglieder vorgegangen ist, kann den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs aber nicht begründen. Ein Verband ist grundsätzlich nicht verpflichtet, gegen eigene Mitglieder vorzugehen. Unterlässt er es, können sich außenstehende Dritte nicht darauf berufen. Anderes mag gelten, wenn er gleichartige Verletzungshandlungen ausschließlich gegenüber außenstehenden Dritten verfolgt und bei eigenen Mitgliedern planmäßig duldet (BGH GRUR 2023, 585, 589 Rdn. 49 f - Mitgliederstruktur; JurisPK-UWG/Seichter, § 8 c Rn. 36; KBF/Feddersen, § 8 c Rn. 38; TPL/Hofmann, § 8 C Rn. 19; so auch OLG Rostock, B. v. 20.05.2020 – 2 U 5/19 -, Rn. 11, juris). Hierfür ist nichts dargelegt und nichts ersichtlich.
29 2. Der Unterlassungsanspruch ist aus den §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2; 3 Abs. 1; 3 a; 5 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 UWG begründet.
30 a) Der Kläger ist zur Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs aus § 8 Abs. 1 UWG aktivlegitimiert. Er ist, wie dargelegt, klagebefugt.
31 b) Der Prüfungsmaßstab für die Zulässigkeit der Werbung bestimmt sich danach, ob die Werbung krankheits- oder gesundheitsbezogene Angaben enthält. Krankheitsbezogene Angaben sind stets unzulässig (Art. 13 Abs. 3 VO (EG) 767/2009 und § 20 Abs. 1 LFGB; ein Ausnahmetatbestand - s. ebd. - liegt ersichtlich nicht vor), gesundheitsbezogene hingegen nur, wenn sie irreführend sind (Art. 11 Abs. 1 lit. b VO (EG) 767/2009).
32 aa) Krankheitsbezogen ist eine Werbung, wenn sie die Behauptung enthält, dass sie eine Krankheit verhindert, behandelt oder heilt. Krankheit ist, also auch eine nur unerhebliche oder vorübergehende Störung der normalen Beschaffenheit oder der normalen Tätigkeit des Körpers, die geheilt, d. h. beseitigt oder gelindert werden kann und die nicht nur eine normale Schwankung der Leistungsfähigkeit, der jeder Körper ausgesetzt ist, darstellt (Senat, U. v. 20.03.2014 - 6 U 3/12 -, Rn. 140, juris; Sosnitza/Meisterernst/Bruch, Onlinekommentar, Stand 12/2022, § 20 LFGB Rn. 4).
33 Bei Einzel- und Mischfuttermitteln folgt das Verbot krankheitsbezogener Werbung aus Art. 13 Abs. 3 VO (EG) 767/2009, bei Futtermittelzusatzstoffen und Vormischungen aus § 20 LFGB (Sosnitza/Meisterernst/Boch, § 20 Rn. 1). Lebensmittelzusatzstoffe sind Stoffe, die in der Regel nicht selbst als Lebensmittel verzehrt, sondern einem solchen aus technologischen Gründen zugesetzt werden (Art. 3 Abs. 2 lit. a VO (EG), 1333/2008; Sosnitza/Meisterernst/Boch, § 2 LFGB Rn. 50). „Futtermittel“ sind hingegen Stoffe oder Erzeugnisse, die zur oralen Tierfütterung bestimmt sind (Art. 3 Abs. 1 lit. a VO (EG) 767/2009 i. V. m. Art. 3 Nr. 4 VO (EG) 178/2002). Um ein solches Futtermittel handelt es sich bei „P“. Einschlägig ist damit Art. 13 Abs. 3 VO (EG) 767/2009, der Tatbestand allerdings dem § 20 LFGB entspricht.
34 bb) Gesundheitsbezogene Angaben müssen sich hingegen an Art. 11 Abs. 1 VO (EG) 767/2009 messen lassen. Der für den gleichen Bereich geltende § 19 LFGB hat keinen eigenen Anwendungsbereich; er verweist nur auf die vorrangige Vorschrift des Gemeinschaftsrechts (Sosnitza/Meisterernst/Boch, § 19 LFGB Rnr. 8). Eine gesundheitsbezogene Angabe liegt vor, wenn mit ihr ein Zusammenhang zwischen dem Futtermittel oder einem seiner Bestandteile einerseits und der Tiergesundheit andererseits zum Ausdruck gebracht werden soll. Erfasst wird jeder Zusammenhang, der eine Verbesserung des Gesundheitszustands der Tiere dank der Aufnahme des Futtermittels impliziert (Senat, U. v. 20.03.2014 - 6 U 3/12 -, Rn. 105, juris). Gesundheitsbezogene Angaben dürfen nicht irreführend sein, etwa indem ihnen Wirkungen oder Eigenschaften beigemessen werden, die das Futtermittel nicht besitzt (Art. 11 Abs. 1 lit. b VO (EG) 767/2009).
35 c) Die im Klagantrag unter Nr. 3 und 4 aufgeführten Aussagen zur Wirkung von „P“ sind krankheitsbezogen. Sie sind zwingend nach den §§ 3 Abs. 1, 3a UWG wegen Verstoßes gegen die Marktverhaltensregelung des Art. 13 Abs. 3 VO (EG) 767/2009 (Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/v. Jagow, UWG, 5. Aufl. 2021, § 3a zu Art. 7 Abs. 3 LMIV - Verbot krankheitsbezogener Lebensmittelwerbung) unlauter.
36 aa) Die in den Nrn. 3.1 und 3.2 beschriebenen Wirkungen von Methylsulfonylmethan betreffen die Linderung oder Beseitigung von Beschwerden, die sich nicht als ein bloßes Formtief eines gesunden Körpers begreifen lassen. Versprochen werden Entzündungshemmung und Schmerzreduzierung. Entzündungen und Schmerzen beschreiben Folgen einer Erkrankung. Mit dem hemmenden oder lindernden Einfluss darauf wird ein Einfluss auf den Krankheitsverlauf versprochen. Dieses Versprechen ist krankheitsbezogen.
37 bb) In Nr. 4 wird beschrieben, bei welchen Beschwerden „P“ helfen können. Der Begriff „Beschwerden“ ist an sich unspezifisch. Sie können sowohl bei gesunden als auch bei kranken Menschen auftreten. In den Nrn. 4.1 und 4.2 werden die hier gemeinten Beschwerden aber näher dargestellt. Es sind solche, die mit einer Erkrankung in Verbindung gebracht werden können.
38 Die Beschreibung in Nr. 4.1 ist weitgehend ebenfalls noch unspezifisch. Abschließend heißt es jedoch, dass der Hund lahme. Lahmheit ist ein Krankheitsbild. Als Lahmheit wird in der Tiermedizin eine Störung des Gangbildes bezeichnet. Sie kann orthopädische, neurologische oder psychiatrische Ursachen haben, jedenfalls also krankheitsbedingte.
39 Der in Nr. 4.2 beschriebene Zustand des Hundes ist krankhaft. Ein Hund, der sich in schmerzende Gelenke beißt, ist nicht gesund.
40 d) Auch die unter Nr. 5 und 6 veröffentlichten „Erfahrungsberichte“ von Kundinnen der Beklagten enthalten krankheitsbezogene Angaben, die sich die Beklagte zurechnen lassen muss.
41 aa) Die Angaben sind krankheitsbezogen. Ein Hund, der Schmerzen hat (Nr. 5) oder humpelt (Nr. 6), ist nicht gesund.
42 bb) Die Beklagte muss sich diese Angaben zurechnen lassen.
43 Die Werbung mit Angaben Dritter ist irreführend, wenn die Angaben selbst irreführend sind und der Werbende sie sich zu eigen macht, indem er sie zum Zweck der Eigenwerbung einsetzt. Enthalten sie - wie hier - Tatsachenbehauptungen, so erhöhen sie sogar die Glaubhaftigkeit der eigenen Aussagen des Werbenden, weil sie den Anschein der Objektivität erwecken (OLG Hamburg, U. v. 21.12.2017 - 3 U 26/15 -, Ls. 1 und Rn. 87 bei juris; OLG Köln, U. v. 01.04.2016 - 6 U 108/15, Rn. 33 bei juris; KBF/Bornkamm/Feddersen, § 5 Rn. 1.165; TPL/Toussaint, UWG, 3. Aufl. 2020, § 5 Rnrn. 58 f). Dies trifft jedenfalls auf die hier unter dem Stichwort „Echte Hunde. Echte Erfahrungen“ veröffentlichten Erfahrungsberichte zu, die sämtliche der zuvor beworbenen Wirkaussagen zu bestätigen scheinen.
44 e) Die unter den Nrn. 1, 2 und 7 angegriffenen Aussagen enthalten unzulässige gesundheitsbezogene Angaben.
45 aaa) Die Aussagen betreffen die Erhaltung und Verbesserung des gesunden Zustands des Tieres. Gelenksteifigkeit (Nr. 1) und Gelenkprobleme (Nr. 2) beschreiben weder ein bestimmtes Krankheitsbild noch eine bestimmte Erkrankung. Vielmehr werden unspezifische Beschwerden angesprochen, unter denen auch jedes gesunde Tier im Rahmen der normalen Schwankung seiner Leistungsfähigkeit oder als Begleiterscheinung des Älterwerdens leiden kann. Ebenso unspezifisch ist die Empfehlung, „P“‘ vorbeugend zur Vermeidung zukünftiger Beschwerden zu verfüttern (Nr. 7).
46 bbb) Futtermittel dürfen nach § 19 LFGB i. V. m. Art. 11 Abs. 1 VO (EG) 767/2009 nicht unter Angabe von Wirkungen beworben werden, die das Futtermittel nicht besitzt. Gesundheitsbezogene Aussagen, die nicht hinreichend wissenschaftlich gesichert sind, verstoßen gegen die o. g. Vorschrift, die eine Marktverhaltensregelung i. S. d. § 3a UWG darstellt. Sie sind zudem als irreführende Angaben i. S. d. § 5 Abs. 1, Abs. 2 S. 2 Nr. 1 UWG unzulässig (BGH, B. v. 29.09.2016 - I ZR 233/15, BeckRS 2016, 112021 Ls. 3 und Rn. 16; BGH GRUR 2013, 649, 651 Rnrn. 15 f - Basisinsulin mit Gewichtsvorteil). Irreführend ist in diesem Fall nicht die nachweisbare Unrichtigkeit der Werbeaussage, sondern der Umstand, dass sich ihre Richtigkeit nicht wissenschaftlich abgesichert ist (Senat, U. v. 20.03.2014 - 6 U 3/12 -, Rnrn. 104 f, juris; OLG Stuttgart GRUR-RR 2020, 12, 14, Rn. 58; Sosnitza/Meisterernst/Boch, § 19 LFGB Rn. 32). Die Beweislast für die wissenschaftliche Absicherung der Wirkungsaussage trägt der Werbende (Senat, U. v. 20.03.2014 - 6 U 3/12 -, Ls. 1 und Rnrn. 108 f; OLG Stuttgart GRUR-RR 2020, 12, 14 Rnrn. 60 - 62; OLG Köln, U. v. 01.04.2016 - 6 U 108/15, Rn. 38 bei juris).
47 ccc) Die Beklagte hat nicht nachgewiesen, dass die Aussagen wissenschaftlich abgesichert sind.
48 - Wird im Einzelnen ausgeführt -
49 Abschließend ist aus der dargestellten Auswertung der vorgelegten Studien zu ersehen, dass keine von ihnen über Untersuchungen zur ergänzenden Nährstoffzufuhr gerade in der im Produkt der Beklagten enthaltenen Wirkstoffkombination berichtet. Auch darauf kommt es aber für den wissenschaftlichen Nachweis der Wirksamkeit des Futterergänzungsmittels an, denn jeder einzelne Inhaltsstoff kann in seiner Wirkung von anderen Inhaltsstoffen beeinflusst und verstärkt oder blockiert werden.
III.
50 Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.