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BGH: Urteil in dem Rechtsstreit Waterval gegen Verband sozialer Wettbewerb betreffend der Rechtmässigkeit des Versandhandels mit Arzneimitteln nach Deutschland (DocMorris) erst am 20.12.2007 erwartet.

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat die eigentlich für Freitag, den 26.10.2007 geplante Urteilsverkündung in dem Verfahren Jacques Waterval gegen den Verband Sozialer Wettbewerb (VSW) (Az: I ZR 205/04), bei dem es um die Frage der Rechtmäßigkeit des Versandhandels der niederländischen Versandapotheke DocMorris mit Arzneimitteln nach Deutschland geht, verschoben. Eine Entscheidung soll nach Angabe des Gerichts nun erst am 20.12.2007 um 09.00 Uhr verkündet werden.

Gegenstand des für Wettbewerbssachen zuständigen ersten Senats ist ein Urteil des Berliner Kammergerichts vom 09.11.2004 (5 U 109/01). In dem Urteil des Kammergerichts wurde dem ehemaligen verantwortlichen Apotheker verboten, im geschäftlichen Verkehr apothekenpflichtige Arzneimittel im Wege des Versandhandels in den Verkehr zu bringen, sowie hierfür zu werben.

Da sich die Rechtslage zwischenzeitlich aber geändert hat und Jacques Waterval seit dem Jahr 2001 schon nicht mehr für DocMorris tätig ist, wird für die Entscheidung des Bundesgerichtshofes maßgebend sein, wie sich diese Veränderungen auf den wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch des VSW auswirken.

Zum einen ist es durch die mit dem Gesetz zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung – kurz: GKV-Modernisierungsgesetz (GMG) vorgenommenen Änderungen der §§ 43, 73 des Arzneimittelgesetzes (AMG) seit dem 01.01.2004 erlaubt, sowohl rezeptfreie, als auch verschreibungspflichtige Medikamente im Wege des Versandhandels an Endverbraucher abzugeben. Zum anderen hat das Bundesministerium für Gesundheit und Soziale Sicherung am 21.06.2005 im Bundesanzeiger eine Bekanntmachung mit dem folgenden Inhalt veröffentlicht:

„Das BMGS hat auf der Grundlage einer europaweiten Erhebung festgestellt, dass zurzeit in den Niederlanden und im Vereinigten Königreich für den Versandhandel und den elektronischen Handel mit Arzneimitteln dem deutschen Recht vergleichbare Sicherheitsstandards bestehen. Für die Niederlande gilt dies, soweit Versandapotheken gleichzeitig eine Präsenzapotheke unterhalten. Apotheken aus anderen als den genannten Staaten, in denen diese Vergleichbarkeit derzeit nicht besteht, können eine Versandhandelserlaubnis für Arzneimittel nach dem Apothekengesetz beantragen.“

Das Bundesministerium für Gesundheit und Soziale Sicherung hat insoweit ausdrücklich erklärt, dass niederländische Internet-Apotheken den deutschen Standards entsprechen, sofern diese eine Präsenzapotheke im Heimatland unterhalten. Das Oberlandesgericht Frankfurt hat in einem Parallelverfahren mit Urteil vom 28.06.2007 (Az.: 6 U 126/06) bereits festgestellt, dass die DocMorris N.V. eine Präsenzapotheke in den Niederlanden betreibt, die den Anforderungen der Bekanntmachung vom 21.06.2005 genügt.

Der BGH hat nun zu prüfen, ob er der Revision aus formellen oder aus materiellen Gründen abhilft. Ginge der BGH davon aus, dass die Widerholungsgefahr entfallen sei, wäre ein Tatbestandsmerkmal des Unterlassungsanspruchs entfallen. Im Übrigen wäre bei Zugrundelegung des Charakters einer behördlichen Genehmigung in Ansehung der Bekanntmachung des Bundesministeriums für Gesundheit und Soziale Sicherung vom 21.06.2005 die Unlauterkeit des Handelns nach § 73 AMG nicht mehr anzunehmen.