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BVerwG: Konkurrentenklage gegen Apotheker-Versandhandelserlaubnis mangels Klagebefugnis unzulässig

BVerwG, Urteil vom 15. Dezebmer 2011, Az.: 3 C 41/10

Das Bundesverwaltungsgericht hat entschieden, dass ein Apotheker die einem anderen Apotheker erteilte Erlaubnis zum Versand von apothekenpflichtigen Arzneimitteln nur ausnahmsweise vor Gericht anfechten darf. Es hat für den der Entscheidung zugrunde liegenden Fall entschieden, dass die Klage mangels Klagebefugnis bereits unzulässig ist.

Der Kläger betreibt eine Apotheke in Magdeburg. Mit seiner (Dritt-)Anfechtungsklage begehrt er die Aufhebung der einem Konkurrenten (dem Beigeladenen) erteilten Betriebs- und Versandhandelserlaubnis für dessen Filialapotheke in Halle (Saale). Im Berufungsverfahren hatte er im Wesentlichen beanstandet, die Erlaubnis verstoße gegen §§ 2, 7 und 8 des Apothekengesetzes (ApoG). Es liege auf der Hand, dass die Versandapotheke – was unzulässig wäre – nicht von dem beigeladenen Erlaubnisinhaber, sondern von einer GmbH betrieben werde. Diese übernehme nahezu sämtliche für den Arzneimittelversand erforderlichen Tätigkeiten. Zudem fehle es an einem „üblichen Apothekenbetrieb“ i.S.v. § 11a ApoG, den der Versandhandel lediglich ergänzen soll. Die Behörde argumentierte dagegen, dem Erlaubnisinhaber verbleibe immerhin die Organisationsgewalt. Die faktischen Verhältnisse seien für die Rechtmäßigkeit der Erlaubnis ohne Belang. Ein Outsourcing nichtpharmazeutischer Tätigkeiten sei mittlerweile branchenüblich. Zudem sei die wirtschaftliche Situation des Klägers nicht beeinträchtigt.

Die Klage hatte zunächst in zweiter Instanz vor dem Oberverwaltungsgericht Magdeburg Erfolg. Das Verwaltungsgericht Halle (Saale) hatte die Klage in erster Instanz mangels Klagebefugnis als unzulässig abgewiesen. Dieser Auffassung widersprach das OVG mit der Begründung, es bestehe die Möglichkeit, dass der Kläger durch die Genehmigung in seinen Rechten aus Art. 12 Abs. 1 (Berufsfreiheit), Art. 3 (Gleichheit) des Grundgesetzes (GG) verletzt sei. Anders als das Verwaltungsgericht annahm, überschnitten sich die Tätigkeitsbereiche des Klägers und des Beigeladenen. Eine Beeinträchtigung des Klägers sei daher nicht ausgeschlossen. Das OVG erachtete die Klage auch für begründet und folgte dabei im Wesentlichen der Klagebegründung. Nach seiner Auffassung könne unter Berücksichtigung des „Kooperationsvertrages“ zwischen Apotheker und GmbH keine Rede davon sein, dass der Beigeladene die Versandapotheke selbständig und eigenverantwortlich leite, da wesentliche Tätigkeiten auf die GmbH ausgelagert worden seien. Da auch der Erlaubnis dieser Zustand zugrunde gelegt worden sei, sei diese rechtswidrig. Sie verstoße gegen § 8 S. 1 ApoG, da nicht jeder der GmbH-Gesellschafter über eine Erlaubnis nach § 2 ApoG verfüge. Das OVG hat die Erlaubnis aus diesen Gründen teilweise aufgehoben.

Das Bundesverwaltungsgericht hat der Revision des Beigeladenen stattgegeben und die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts abgeändert. Es hat die Klage - wie bereits das Verwaltungsgericht - als unzulässig angesehen. Dem Kläger fehle die Klagebefugnis, d.h. die Möglichkeit der Verletzung subjektiv öffentlicher Rechte. Es komme nur ausnahmsweise in Betracht, dass sich ein Apotheker gegen die einem konkurrierenden Apotheker erteilte Versandhandelserlaubnis zur Wehr setzen darf. Dies setze voraus, dass er durch den Versandhandel des Konkurrenten unzumutbare Wettbewerbsnachteile erleide. Diese Voraussetzung wäre hier nicht erfüllt. Durch den Versandhandel des Beigeladenen bedingte tatsächliche Nachteile des Klägers, die über den allgemeinen Wettbewerb hinausgehen, ließen sich nicht ausmachen.

Das Urteil betrifft zwei sich überschneidende klassische Problemstellungen des Verwaltungsrechts, namentlich die Klagebefugnis bei Drittanfechtungsklagen und Konkurrentenklagen:

Ein Dritter, der die einem anderen erteilte behördliche Erlaubnis anfechten will, muss die Verletzung eigener subjektiv-öffentlicher Rechte geltend machen. Anderenfalls fehlt ihm die Klagebefugnis. Dies gestaltet sich jedoch bisweilen schwierig, da die Vorschriften des öffentlichen Rechts nur ausnahmsweise auch Drittschutz entfalten und im Übrigen lediglich öffentliche Belange der Allgemeinheit schützen. Gerade die Vorschriften des Apothekengesetzes dienen vorwiegend Belangen des Gemeinwohls und nicht den Schutz privater Rechte des Apothekers. Ausnahmsweise kommt aber unter dem Gesichtspunkt der Konkurrentenklage – wie in anderen Gebieten des Verwaltungsrechts – eine Rechtsverletzung in Betracht, soweit der Dritte durch die Erlaubnis unzumutbare Wettbewerbsnachteile erleidet. Diese Voraussetzungen sah das BVerwG vorliegend nicht als erfüllt an, so dass es mangels möglicher Rechtsverletzung die Klage für unzulässig erachtete. Es hatte sich daher auch mit den Einzelheiten der Klagebegründung nicht auseinanderzusetzen.