Eine gesetzliche Krankenkasse ist eine rechtsfähige Körperschaft des öffentlichen Rechts (§ 4 Abs. 1 u. 2 SGB V). Im Rahmen der Solidargemeinschaft (§ 1 S. 1 SGB V) stellt sie den Versicherten die im 3. Kapitel des SGB V genannten Leistungen unter Beachtung des Wirtschaftlichkeitsgebots (§ 12 SGB V) zur Verfügung, soweit diese Leistungen nicht der Eigenverantwortung der Versicherten zugerechnet werden (§ 2 Abs. 1 S. 1 SGB V).
Eine Vielzahl von gesetzlichen Krankenkassen haben sich bereits bereit erklärt, von der Internetapotheke 0800DocMorris N.V. bediente Rezepte von Versicherten einzulösen.
Der Deutsche Apothekerverband hat in einem hier bekannten Fall die Ansicht geäußert, darin liege eine (Mit-)Störertätigkeit im Sinne des § 1 UWG, weil eine rechtswidrige Handlung der Internetapotheke durch die Einlösung der Rezepte unterstützt werde.
Bevor auf die spezielle Stellung, auch die spezielle prozessuale Stellung, der gesetzlichen Krankenkassen nachfolgend eingegangen wird, soll zunächst zum derzeitigen Stand der rechtlichen Diskussion betreffend die Zulässigkeit des Handelns der Internetapotheke 0800DocMorris N.V. Stellung genommen werden:
Rechtmäßiges Handeln der Internetapotheke 0800DocMorris N.V.
Zwischen den pharmazeutischen Interessenvertretern einerseits und der Internetapotheke 0800DocMorris N.V. andererseits wird darüber gestritten, ob die Internetapotheke gegen die §§ 1 UWG in Verbindung mit 43 AMG und 8 HWG verstößt und damit rechtswidrig handelt, oder aber ob die Internetapotheke rechtmäßig handelt, weil ihr Handeln durch die Vorschrift des § 73 Abs. 2 Nr. 6 a AMG gedeckt ist und der Internetauftritt keine Werbung im Sinne des § 8 HWG darstellt. Sicher ist mit dieser Gegenüberstellung der Komplexität der Rechtslage nicht hinreichend genüge getan, da auch erhebliche europarechtliche Gesichtspunkte zu berücksichtigen sind, dennoch mag es fŸr die hier zu führende Diskussion ausreichen, auf diese Regelungen Bezug zu nehmen, da gerade auch die Rechtsprechung sich auf diese Gegenüberstellung kapriziert und ihre Entscheidungen hier ableitet.
Bekanntermaßen liegen bereits Entscheidungen vor, welche sich widersprechen. Sinnvoll ist es hier ausschließlich, sich mit dem von dem Landgericht Frankfurt am 9.11.2000 gegenüber der Internetapotheke ausgesprochenen Verbot auseinanderzusetzen, da im Übrigen die Rechtsansicht der Internetapotheke geteilt wird.
Das Landgericht Frankfurt hat der Internetapotheke verboten, sich mit der bekannten Website an Verbraucher in der Bundesrepublik Deutschland zu wenden und an Verbraucher in der Bundesrepublik Deutschland Arzneimittel zu versenden.
Die Argumente des Gerichts lauten:
a. ) § 73 Abs. 2 Nr. 6 a AMG stellt eine Ausnahmeregelung dar, welche nur für geringe Mengen gelte, nicht aber einen Versandhandel ermöglichen solle, für welchen § 43 AMG, das Versandhandelsverbot, zur Anwendung gelange;
b.) auch die auf das Äußerste des Notwendigen beschränkte Darstellung der Arzneimittel auf der Website der Internetapotheke 0800DocMorris stelle Werbung im Sinne des HWG dar und sei unzulässig, weil auf den Versandhandel hingewiesen werde.
Die Internetapotheke, welche gegen die Entscheidung Berufung einlegt und bereits den Antrag gestellt hat, den Antragsteller des Verfügungsverfahrens, den Deutschen Apothekerverband, zu zwingen, Klage zur Hauptsache zu erheben, verteidigt sich wie folgt:
a.) Zwar ist § 73 Abs. 2 Nr. 6 a AMG auf Druck der Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs "Schumacher" (EuGH, NJW 1989, 2185ff.) und "Kommission" (8.4.92, Rg. C-62/90) in den Gesetzestext eingefügt worden, und in beiden Entscheidungen ging es um Einzelfälle, auch in der Entscheidung "Ortscheit" (11.11.94, C-320/93, Pharma Recht 95, S. 102 H)erklärte der Europäische Gerichtshof, daß eine systematische Umgehung des zum damaligen Zeitpunkt (1994) noch nicht vereinheitlichten Zulassungsrechts in der Europäischen Union nicht ermöglicht werden soll, aber zwischenzeitlich sind einerseits die Zulassungsvorschriften in der Weise vereinheitlicht, daß das gesamte Gesetzeswerk bereit 1998 endgültig abgeschlossen worden ist (vgl. Mitteilung der Kommission über die Gemeinschaftlichen Zulassungsverfahren für Arzneimittel, 98/C 229/03, vom 16.7.1998, Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht, Kommentar, EU 9) und andererseits hat der Bundesgesetzgeber eine Beschränkung, welche der Auslegung des Landgericht Frankfurts entspräche, in keiner Weise zu Ausdruck gebracht. Auch die Motive weisen derartiges nicht nach. Insoweit beruht die Entscheidung des Landgericht Frankfurts auf einer extensiven und unzulässigen Auslegung der Gesetzestextes, welche dem Gesetzestext zuwiderläuft.
b.) Der Internetauftritt der Internetapotheke 0800DocMorris N.V. ist durch die E-commerce Richtlinie der Europäischen Union 2000/31/EG gedeckt. Diese ist auch schon jetzt anzuwenden. Dazu hatte sich der Bundesgerichtshof bereits Anfang des Jahres 1998 (5.2.98, WRP 1998, S. 718/721) geäußert. Diese Richtlinie ist auch vor ihrer Umsetzung in der Bundesrepublik Deutschland zu beachten (Grabitz/Hilf, Kommentar zum Recht der Europäischen Union, RN Nr. 55 zu Art. 5 des EG Vertrages Maastrichter Fassung = Art. 10 des EU-Vertrages, Amsterdamer Fassung). Das Landgericht Frankfurt führt hiergegen aus, die E-commerce Richtlinie verlange ausdrücklich die Beachtung des Rechts der Europäischen Union im Übrigen, also auch des Rechts der Fernabsatzrichtlinie 97/7/EG vom 20.5.1997, in welcher es in Art. 14 heißt, es könnten Seitens der Nationalstaaten Vorschriften beschlossen werden, welche engere Voraussetzungen vorsehen, insbesondere für den Fernabsatz mit Arzneimitteln. Da aber die E-commerce Richtlinie, welche das Herkunftslandprinzip enthält, jünger ist, als die Fernabsatzrichtlinie, ist davon auszugehen, daß es Wille des europäischen Gesetzgebers war, das Herkunftslandprinzip auch für diesen Bereich gelten zu lassen. Im Übrigen geht die Internetapotheke davon aus, daß sie nur solche Erklärungen abgibt, welche zur Durchführung eines Internetbetriebes notwendiger Weise erforderlich sind, so daß im Sinne eines Werbebegriffs hier noch nicht von Werbung gesprochen werden kann.
Da die Internetapotheke somit rechtskonform handelt, können Dritte, also z.B. die gesetzlichen Krankenkassen, nicht Mitstörer im Sinne des § 1 UWG sein.
Rechtliche Situation der gesetzlichen Krankenkassen in der Bundesrepublik Deutschland
Die Begleichung von bedienten Rezepten der Versicherten ist für die gesetzlichen Krankenkassen eine gesetzlich zugewiesene Aufgabe, welche als Körperschaft des öffentlichen Rechts erbracht wird. Aus diesem Grunde ist der Anwendungsbereich des Gesetzes betreffend den unlauteren Wettbewerb nicht tangiert.
a.) Die gesetzliche Krankenversicherung der Bundesrepublik Deutschland ist eine rechtsfähige Körperschaft des öffentlichen Rechts (§ 4 Abs. 1 u. 2 SGB V). Im Rahmen der Solidargemeinschaft (§ 1 S. 1 SGB V) stellt sie den Versicherten die im 3. Kapitel des SGB V genannten Leistungen unter Beachtung des Wirtschaftlichkeitsgebots (§ 12 SGB V) zur Verfügung, soweit diese Leistungen nicht der Eigenverantwortung der Versicherten zugerechnet werden (§ 2 Abs. 1 S. 1 SGB V). Zur Darstellung des Sachleistungsprinzips gemŠ§ § 2 Abs. 2 SGB V nach den Vorschriften des 4. Kapitels des SGB V sind Verträge mit den Leistungserbringern zu schließen. Dazu zählen auch Rahmenverträge über die Arzneimittelversorgung zwischen den Spitzenverbänden der Krankenkassen und den Spitzenorganisationen der Apotheker. Die in diesen Verträgen geregelten Beziehungen zwischen den vertragschließenden Parteien, also den gesetzlichen Krankenkassen einerseits und den Apothekern andererseits stellen den zentralen Bereich der Tätigkeiten dar.
Die gesetzlichen Krankenversicherungen sind dem Wirtschaftlichkeitsverbot des § 12 SGB V verpflichtet. Sie haben die für die Versicherten zu erbringenden Leistungen ausreichend, zweckmäßig und wirtschaftlich zu erfüllen. Das bedeutet auch, daß die Finanzmittel effizient einzusetzen und eine dauerhafte Stabilisierung der Beitragssätze zu sichern sind (vgl. BT-Drucks. 14/1245).
Gerade diesem Gebot wird entsprochen, wenn bei Wahrung der erforderlichen Sicherheits- und Qualitätsstandards die Kosten für Arzneimittel, welche über das Internet bestellt wurden, ausgeglichen werden. In diesem Zusammenhang ist wichtig darauf hinzuweisen, daß bezogen auf das System der Arzneimittelversorgung in der Bundesrepublik Deutschland, welches eine Größenordnung von ca. 40 Milliarden DM betrifft, Einsparungspotential in der Größenordnung von 15 - 20 Prozent bestehen. Aus diesem Grunde fordert auch das Bundesgesundheitsministerium den Bezug von Arzneimitteln, via Internet mit zu gestalten und nicht zu verhindern.
a.) Die gesetzliche Krankenkasse handelt also im Rahmen des Ausgleichs von der Internetapotheke bedienter Rezepte nicht als Wettbewerber im Sinne der Vorschriften des UWG, sondern ausschließlich im Kernbereich ihrer gesetzlichen Aufgaben.
Ihr Verhalten ist auch nicht auf die Förderung eigenen Wettbewerbs gerichtet. Es besteht keine konkrete Zielsetzung im Sinne einer Beteiligung am Wettbewerb für Apothekenleistungen in der Form der Abgabe von Arzneimitteln. (vgl. BGH GRUR 1993, S. 917 ff., "Abrechnungssoftware für Zahnärzte")
b.) Die gesetzliche Krankenkasse verfolgt mit ihrem Verhalten aber auch nicht die Absicht, fremden Wettbewerb zu fördern, sei es nun mittelbar oder unmittelbar.
Handlungen der öffentlichen Hand außerhalb eines erwerbswirtschaftlichen Tätigkeitsbereiches erzeugen nicht die Vermutung für eine wettbewerbsfördernde Absicht, soweit sich die öffentliche Hand darauf beschränkt, die ihr im öffentlich rechtlichen Interesse übertragenen Aufgaben gewissenhaft und sachlich wahrzunehmen. (vgl. BGH GRUR 1990, S. 463, "Firmenrufnummer", Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 21. Aufl., UWG Einleitung, Rd.Nr. 236 b)
Die gesetzliche Krankenkasse spricht auch keine einseitige Empfehlung zugunsten eines einzelnen Anbieters aus, wenn sie erklärt, von diesem eingereichte Rezepte zu bezahlen. Darin nämlich liegt kein werbender Eingriff im Sinne des § 1 UWG zugunsten eines Leistungserbringers. Ganz im Gegenteil nämlich ist die Bezahlung zur Wahrung des Wirtschaftlichkeitsgebotes des § 12 Abs. 1 SGB V als zentraler Verpflichtung ihrer gesetzlichen Aufgaben gerade vor dem Hintergrund der GKV-Gesundheitsreform 2000 sachlich geboten, ohne daß eine für die wirtschaftlichen Interessen der Apotheker weniger einschneidende Handlungsalternative gegeben wäre. Weder rechtlich noch tatsächlich ist die gesetzliche Krankenversicherung in der Position, Apothekern eine Preisreduzierung vorzuschreiben.
a.) Die gesetzliche Krankenversicherung verstößt durch die Bezahlung auch nicht gegen zentrale Bestimmungen des Rechts der gesetzlichen Krankenversicherung, wodurch dann § 1 UWG ein sittenwidriges Handeln im wettbewerbsrechtlichen Sinne vorliegen könnte.
a.) Zunächst ist festzuhalten, daß für den gesetzlichen Krankenver-
sicherer das Sachleistungsprinzip gemäß § 2 Abs. 2 SGB V gilt, nicht
jedoch das in § 13 Abs. 1 SGB V geregelte Kostenerstattungsprinzip.
Ginge man aber davon aus, daß die Vorschrift des § 13 Abs. 1 SGB V für die Tätigkeit der gesetzlichen Krankenversicherung anwendbar sei, wäre immer noch nicht erkennbar, gegen welche Vorschriften des SGB die gesetzliche Krankenversicherung dann verstoßen würde. Ganz im Gegenteil erfüllt sie - wie oben bereits dargestellt - ihre Verpflichtung zur Wirtschaftlichkeit gemäß § 12 Abs. 1 SGB V.
bb.) Die gesetzliche Krankenkasse verstößt auch nicht gegen Vorschriften aus dem Rahmenvertrag nach § 129 SGB V und der Arzneimittelabrechnungsver-einbarung nach § 300 Abs. 3 SGB V.
Zunächst ist noch einmal darauf hinzuweisen, daß die gesetzliche Krankenkasse auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts im Rahmen hoheitlicher Tätigkeit die ihr gestellten Aufgaben verwirklicht.
Sodann ist festzuhalten, daß in den Vereinbarungen keine Bestimmungen enthalten sind, die einen Schutz der Apotheken in dem Sinne beinhalten, die Kostenübernahme von durch das Internet bezogenen apothekenpflichtigen Arzneimitteln zu verweigern.
Selbst dann, wenn aus den vorbezeichneten Vereinbarungen Rechte hergeleitet werden könnten, die Kostenübernahme von über das Internet bezogenen apothekenpflichtigen Arzneimitteln abzulehnen, könnte ein solcher Anspruch nicht aus den Vorschriften des UWG abgeleitet werden, da es sich nur um eine einfache Vertragsverletzung handeln würde, welche nach den diese betreffenden rechtlichen Grundlagen zu bewerten wäre.
cc.) Sachleistungs- bzw. Ersatzpflicht der Krankenkassen
Wenngleich das Bundesministerium für Gesundheit nach wie vor eine andere Ansicht vertritt (vgl. Rechtssache Vanbraekel, RS C-368/98) und die Krankenkassen sich allzu häufig darüber hinwegsetzen, so hat doch der Europäische Gerichtshof in den Rechtssachen Decker (EuGH, RS C-120/95, SLG 1998, I-1831) und "Kohll" (EuGH, RS C-156/96, SLG 1998, I-1931) bereits entscheiden, daß auch für den Gesundheitsmarkt die Warenverkehrs- und Dienstleistungsfreiheit Geltung hat. Alle Beteiligten leben dieses Prinzip bereits in einer Mehrzahl von Grenzregionen, in welchen Modellprojekte grenzüberschreitender Gesundheitsversorgung, sogenannte "Euregios" durchgeführt werden (vgl. dazu Godry, R., Krankenbehandlung ohne Grenzen - Anmerkungen zu einem Modellprojekt im niederländisch-deutschen Grenzgebiet, in: Zeitschrift für Sozialhilfe und Sozialgesetzbuch (ZFSH/SGB) 36 (1997), Seite 416 ff.).
Insbesondere in der Sache "Decker" hat der Europäische Gerichtshof klargestellt, daß grundsätzlich in vollem Umfange sowohl den wirtschaftlichen Grundfreiheiten als auch den Regeln eines unverfälschten Wettbewerbes Rechnung zu tragen ist, solange dadurch das nationale Gesundheitssystem nicht nachteilig betroffen werde.
Das bedeutet, daß alle Regelungen, welche zur Erhaltung des nationalen Gesundheitssystems nicht unbedingt erforderlich sind, aber den grenzüberschreitenden Warenverkehr behindern, als Maßnahme gleicher Wirkung im Sinne des Art. 28 EGV anzusehen sind und damit als rechtswidrig eingestuft werden müssen. Als Folge steht den Versicherten, also auch den Versicherten der Sozialkassen, das Recht zu, Waren- und Dienstleistungen in allen Ländern der Europäischen Union abzufordern und, soweit es den Gesundheitsbereich betrifft, der Kasse zum Ausgleich vorzulegen, soweit dadurch das nationale System nicht beeinträchtigt wird. Dieses bedeutet, daß für die Anforderung von Waren- und Dienstleistungen im Ausland nur die Kosten zu erstatten sind, welche im Höchstfalle auch in Deutschland entstanden wären. Es sind allerdings auch Ausnahmefälle denkbar, in denen höhere Beträge auszugleichen sind. Diese sind aber für die hier anstehende Diskussion nicht von Relevanz.
Die Entscheidung "Decker" des Europäischen Gerichtshofes befaßte sich mit einem Ersatzanspruch. Die Entscheidungsgründe lassen allerdings ohne weiteres erkennen, daß es dem Europäischen Gerichtshof auf die Art und Weise der finanziellen Verpflichtung der Krankenkasse nicht ankommt, so daß auch die Sachleistung durch die Entscheidung gedeckt ist.
Als Ergebnis kann damit festgehalten werden, daß die Krankenkasse verpflichtet ist, Arzneimittel, welche in der Internetapotheke in einem Land der Europäischen Union erworben werden einschließlich aller Nebenkosten, wie Versand, Selbstbehalt/Rezeptgebühr etc. bis zu dem Betrage abzudecken, welcher für die gleiche Leistung in der Bundesrepublik Deutschland zu entrichten wäre.
dd.) Gerichtliche Zuständigkeit für den Fall der rechtlichen Auseinandersetzung mit Dritten
Die Gerichtszuständigkeit für Anträge, welche aus der Apothekerschaft gegen eine gesetzliche Krankenversicherung gerichtet werden, ergibt sich aus § 51 Abs. 2 SGG. Zuständig ist das Sozialgericht.
Die zu erwartende gerichtliche Auseinandersetzung betrifft eine gesetzliche Krankenkasse einerseits und Apotheken andererseits, beide als Leistungserbringer im Sinne des SGB V. Für diese Rechtsbeziehung hat das Gesetz zur Reform der gesetzlichen Krankenversicherung vom 22.12.1999 (GKV - Gesundheitsreformgesetz 2000, Bundesgesetzblatt I S. 2626) eine alle künftigen Streitigkeiten über die Führung von Prozessen gegen Träger der gesetzlichen Krankenversicherung unter Berufung auf das UWG und das GWB abschließende Regelung gebracht. (vgl. hierzu Engelmann, NZS 2000, S. 213 ff.)
Das GKV - Gesundheitreformgesetz 2000 ist am 1.1.2000 in Kraft getreten. Die Vorschrift des § 69 S. 1 SGB V neuer Fassung bestimmt, daß die Rechtsbeziehungen der Krankenkassen und ihrer Verbände zu unter anderem Apotheken abschließend im 4. Kapitel des SGB V geregelt werden. Wie die Gesetzesbegründung zeigt, sind die Rechtsbeziehungen ausschließlich öffentlich rechtlicher Natur. Dies gilt auch, soweit in sie Dritte, z.B. Pharmaunternehmen einbezogen sind. Wörtlich heißt es in der Gesetzesbegründung zu § 69 SGB V:
"Die Vorschrift regelt in Fortschreibung des bisherigen Rechts die Grundsätze der Rechtsbeziehungen der Krankenkassen und ihrer Verbände mit den Leitungserbringern und ihren Verbänden. Diese Rechtsbeziehungen sind notwendiger Bestandteil im System der GKV: Über diese Rechtsbeziehungen erfüllen die Krankenkassen die im Dritten Kapitel des SGB V geregelten Sachleistungsansprüche der Versicherten. Da die Krankenkassen grundsätzlich die medizinischen und sonstigen Leistungen nicht selbst erbringen, bilden das Leistungsrecht und das Leistungserbringungsrecht eine sich notwendig ergänzende Einheit für die GKV-Versorung. Wegen dieser Einbindung der Rechtsbeziehungen der Krankenkassen mit den Leistungserbringern sowohl in die Versorgung als auch in die Finanzierung der GKV regelt § 69 S. 1 als Grundnorm des Leistungserbringungsrechts, daß die dort genannten Rechtsbeziehungen allein sozialversicherungsrechtlicher und nicht privatrechtlicher Natur sind. Dies folgt aus der Vorgabe der abschließenden Regelung dieser Beziehung im Vierten Kapitel des SGB V. Die Krankenkassen und ihre Verbände erfüllen in diesen Rechtsbeziehungen ihren öffentlich-rechtlichen Versorgungsauftrag und handeln deshalb nicht als Unternehmen im Sinne des Privatrechts, einschließlich Wettbewerbs- und Kartellrechts...... Folglich entscheiden auch bei Klagen Dritter die Sozialgerichte nach § 51 Abs. 2 SGG bzw. die Verwaltungsgerichte. (vgl. BT-Drucks. 14/1245, S. 67)"
Dementsprechend ist im § 51 Abs. 2 Nr. SGG geregelt, daß die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit auch über Streitigkeiten entscheiden, die in Angelegenheit nach dem 5. Buch SGG aufgrund von Entscheidungen oder Verträgen der Krankenkassen oder ihrer Verbände entstehen, auch soweit durch diese Angelegenheiten Dritte betroffen werden.
Zusammenfassung
Damit kann zusammenfassend festgehalten werden, daß schon die Internetapotheke selbst rechtmäßig handelt und aus diesem Grunde eine "Mitstörertätigkeit" einer gesetzlichen Krankenkasse gar nicht gegeben sein kann. Die gesetzliche Krankenkasse widerum erfüllt aber nur ihre gesetzlichen und hoheitlichen Aufgaben, sie kommt als Störer weder rechtlich noch tatsächlich in Betracht.
Sollte die gesetzliche Krankenkasse in Anspruch genommen werden, ist dafür nicht das Zivilgericht, sondern das Sozialgericht zuständig.