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LG ULM: Die Verkaufsförderungsmassnahme des sogenannten Social Sponsorings ist auch mit Rücksicht auf die Besonderheiten im Arzneimittelbereich und bei der Werbung im Gesundheitswesen grundsätzlich möglich.

LG Ulm, "Social Sponsorings", Werbung, Arzneimittel, §§3,4,7 UWG, Irreführung

10 O 157/06

LG Ulm (Donau)
– 1. Kammer für Handelssachen –

Im Namen des Volkes


URTEIL


in der Rechtssache

des A, A-Straße, A-Stadt

– Verfügungskläger –

Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte B

gegen

die C, C Straße, C-Stadt

– Verfügungsbeklagte –

Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte D

wegen unlauteren Wettbewerbs.

Die 1. Kammer für Handelssachen des LG Ulm (Donau) hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. 1. 2007 durch den Vorsitzenden Richter am LG

– als Vorsitzender –

für Recht erkannt:

1. Der Antrag vom 22. 12. 2006 auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zu rückgewiesen.
2. Der Verfügungskläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Verfügungskläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 115% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Verfügungsbeklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Streitwert: 100.000,00 EUR

Verkündet am: 26. 1. 2007

Justizangestellte stv. Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle


TATBESTAND:

Der Verfügungskläger ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsgemäßen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder, insbesondere die Achtung darauf gehört, dass die Regeln des lauteren Wettbewerbs eingehalten werden. Zu seinen Mitgliedern gehören u.a. die XXX, zu dessen Mitgliedern u.a. der XXX zählen.
Die Verfügungsbeklagte vertreibt nicht verschreibungspflichtige, sog. OTC-Arzneimittel sowie verschreibungspflichtige Arzneimittel, insbesondere Generika, d.h. Arzneimittel, deren Patentzeit abgelaufen ist.

Die Verfügungsbeklagte wirbt für ihr Unternehmen (vgl. Anlage 1 = Bl. 82 d.A.) und für ihre Produkte (vgl. Anlagen 2 und 3 = Bl. 83/84 d.A.) mit der von ihr ins Leben gerufenen Initiative „WORLD IN BALANCE”.

Der Verfügungskläger hält die Werbung, die im angegriffenen Umfang aus zwei Anzeigen und einem TV-Spot besteht, als Form der Wertreklame und wegen Irreführung für unlauter.
Wegen des konkreten Inhalts der angegriffenen Werbung wird auf die Anlagen 1–3 Bezug genommen. Die angegriffene Werbung in Anlage 1 stellt eine unternehmensbezogene Imagewerbung dar. Diese hält der Verfügungskläger im Gegensatz zu der von ihm vorgelegten Werbung der Verfügungsbeklagten in Anlage 9 (vgl. Bl. 127) für wettbewerbswidrig, weil sich in dieser unternehmensbezogenen Imagewerbung u.a. der Zusatz befindet:

„... und an denen sich die Bevölkerung durch Erwerb von ratiopharm-Produkten beteiligen kann.”

In der angegriffenen Werbung Anlage 2 ist das Nasenspray X und in Werbung Anlage 3 das Präparat XX dargestellt.
Der Verfügungskläger forderte die Verfügungsbeklagte mit Schreiben vom 7. 12. 2006 unter Fristsetzung bis zum 14. 12. 2006 zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf (vgl. Anlage 4 = Bl. 85–91 d.A.). Die Verfügungsbeklagte lehnte die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung mit Schriftsatz vom 18. 12. 2006 ab (vgl. Anlage 5 = Bl. 92–96 d.A.).

Der Verfügungskläger trägt vor,

er sei prozessführungsbefugt und antragsbefugt. Ihm gehörten eine repräsentative Anzahl von Unternehmen an, die gleiche oder vergleichbare Produkte auf dem gleichen räumlichen Markt vertrieben, u.a. seien Nasensprays auch in nahezu jeder Drogerie erhältlich.
Die Werbung der Verfügungsbeklagten ziele darauf ab, dass für jede vom Verbraucher gekaufte Arzneimittelpackung der Verfügungsbeklagten das Projekt „WORLD IN BALANCE” mit einem in der Werbung nicht genannten Betrag gefördert werde. Die Verfügungsbeklagte beeinflusse dadurch die Verbraucher. Sie beeinflusse und fordere die Verbraucher und die sonstigen Adressaten der Werbung auf, sich wegen des sozialen Engagements der Verfügungsbeklagten für deren Arzneimittel zu entscheiden. Den tatsächlichen Förderungsbeitrag pro Packung, der bei 1 Cent liege, nenne die Verfügungsbeklagte in den angegriffenen Werbungen nicht, sondern stelle nur dar, dass der zugunsten des Projekts der Stiftung „XX” zur Verfügung gestellte Betrag 1,7 Mio. Euro betrage.

Die durch die Werbungen vorgenommene Koppelung der Zuwendung an einen Dritten an den Kauf der Arzneimittel der Verfügungsbeklagten sei unter Berücksichtigung der Besonderheiten im Gesundheitsbereich unlauter.
Das Heilmittelwerbegesetz (HWG) bezwecke den Schutz der Gesundheit des einzelnen Verbrauchers und der Gesundheitsinteressen der Allgemeinheit, die Verhinderung eines Arzneimittelfehlgebrauchs oder Arzneimittelmehrgebrauchs und den Schutz vor wirtschaftlicher Übervorteilung der Annehmerschaft im Hinblick auf deren besondere Schutzbedürftigkeit. Um diesen Schutz zu gewährleisten, sei in §§ 10 I, II, 12 HWG ein absolutes Werbeverbot statuiert und in § 11 I HWG das Irreführungsverbot konkretisiert worden. § 7 HWG schließe eine unsachliche Beeinflussung durch Werbegaben im Bereich der Heilmittelwerbung aus. § 7 HWG sei eine spezialgesetzliche Ausprägung des generellen Verbots unsachlicher Beeinflussung nach § 4 Nr. 1 UWG. Die sich aus § 7 HWG ergebenden Besonderheiten im Gesundheitswesen seien daher auch im Rahmen des § 4 Nr. 1 UWG zu berücksichtigen. Dies habe der BGH in den Entscheidungen „Kleidersack” (GRUR 2003, 624, 625) und „Kunden werben Kunden” (GRUR 2006, 949, 951 f) bestätigt. Es würden daher im Gesundheitsbereich andere Grundsätze gelten als etwa bei der Bewerbung von Produkten wie etwa Bier der Marke XX Werbung der Verfügungsbeklagten im besonderen Maße Gefühle der Adressaten anspreche, die von Leistung und Preis der Produkte ablenkten und irrationale Emotionen der Verbraucher ansprächen, sei die Werbung der Verfügungsbeklagten auf Grund der Besonderheiten im Gesundheitsbereich unlauter.

Darüber hinaus liege ein Verstoß gegen § 7 I HWG unmittelbar vor. In der Werbung (Anlagen 2 und 3) habe die Verfügungsbeklagte bestimmte Arzneimittel erkennbar gemacht. Damit liege eine Produktwerbung vor. Unabhängig davon konkretisiere sich die Werbung jedenfalls beim Kauf einer Arzneimittelpackung auf ein bestimmtes, vom Käufer ausgewähltes Arzneimittel. Dies ergebe sich aus der Rechtsprechung des OLG Hamburg (WRP 2004, 790; a.A. OLG Düsseldorf, WRP 2005, 135, 136).

Der Begriff der „sonstigen Werbegaben” umfasse alle Zuwendungen, bei denen es sich um geldwerte Vergünstigungen handle, die entweder abstrakt oder akzessorisch im Zusammenhang mit der Werbung für Heilmittel gewährt würden, ohne dass der angesprochene Adressat Empfänger der Zuwendung sein müsse. Die Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung sei bei einer derartig gekoppelten Werbung mit einem sozialen Engagement darüber hinaus sogar höher als im Fall der Gewährung einer Zugabe an den das Arzneimittel kaufenden Verbraucher.

Die Verfügungsbeklagte könne sich nicht darauf berufen, dass es sich bei der Zuwendung von 1 Cent um eine „geringwertige Kleinigkeit” handle, die vom Anwendungsbereich des § 7 I HWG ausgenommen sei. Denn abzustellen sei nicht auf die Höhe des einzelnen Förderungsbetrages beim Packungskauf, sondern auf den zugunsten der Aktion gewährten und in der Werbung hervorgehobenen Gesamtbetrag in Höhe von 1,7 Mio. Euro. Insoweit könne nichts anderes gelten als für den Fall von Preisausschreiben, wo es auf den erzielbaren Gewinn ankomme.

Überdies liege auch eine Irreführung der Verbraucher vor. Die Zuwendung von nur 1 Cent pro gekaufter Packung an die Hilfseinrichtung bleibe deutlich hinter den berechtigten Erwartungen der Verbraucher an die Höhe der Zuwendung zurück. Ein verständiger Verbraucher erwarte gerade dann, wenn die Gesamtförderung von 1,7 Mio. Euro werblich in den Vordergrund gerückt werde, dass ein Packungskauf einen wirtschaftlich gesehen bedeutenderen Betrag als Zuwendung beinhalte. Dem angesprochenen Verkehr sei nicht bekannt, dass die Verfügungsbeklagte allein in Deutschland 170 Mio. Arzneimittelpackungen verkaufe. Ein durchschnittlich verständiger Verbraucher gehe von einer wesentlich geringeren Absatzzahl und damit von einem weit höheren persönlichen Unterstützungsbeitrag aus. In der Gesundheitswerbung seien besonders strenge Anforderungen an die Richtigkeit, Eindeutigkeit und Klarheit der Aussagen zu stellen.

Die angegriffenen Werbungen der Verfügungsbeklagten seien daher unlauter, da die Verfügungsbeklagte

– ihre Zuwendung an den Kauf von Arzneimitteln kopple (§§ 3, 4 Nr. 1 UWG),
– dabei bestimmte Arzneimittel namhaft mache (§§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 7 I HWG),
– nicht darauf hinweise, dass pro Packung nur eine Zuwendung in Höhe von 1 Cent erfolgt (§§ 3, 5 UWG).

Der Verfügungskläger beantragt,

der Verfügungsbeklagten bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe von 250.000,00 EUR, ersatzweise von Ordnungshaft oder von Ordnungshaft bis zur Dauer von 6 Monaten zu untersagen,
im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs, wie nachstehend wiedergegeben, damit zu werben, dass durch den Erwerb von Arzneimitteln der Ag. soziale Projekte gefördert werden:

Bild 1

und/oder

Bild 2

und/oder

Bild 3

Deutschland meist verwendete... Arzneimittelmarke

Bild 4

Mit Ihrer Entscheidung für X unterstützen Sie WORLD INI BALANCE

Die Verfügungsbeklagte beantragt,

den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen. Sie trägt vor, die angegriffenen Werbemaßnahmen seien lauter.

Ein Verstoß gegen § 4 Nr. 1 UWG liege nicht vor. Werbung, die an Gefühle des Umworbenen und seine soziale Hilfsbereitschaft appellierten, sei grundsätzlich keine unlautere Wettbewerbshandlung durch unangemessenen, unsachlichen Einfluss, sondern sei nur dann unlauter, wenn auf Grund besonderer Umstände unter Berücksichtigung der Tragweiten der Grundrechte auf Meinungsfreiheit und Berufsfreiheit eine schwerwiegende Gefährdung des Leistungswettbewerbs konkret festgestellt werde.

Nach Art. 5 GG sei es ihr erlaubt, die Initiative „WORLD IN BALANCE” vorzustellen und mit ihrem Geschäftsbetrieb und ihren Produkten in Verbindung zu bringen. Dass die Höhe der Spende an die Anzahl der verkauften Arzneimittelpackungen gekoppelt sei, stehe der Lauterkeit nicht entgegen. Die Spende von 1 Cent pro verkaufter Arzneimittelpackung und der Hinweis auf die Gesamtspende in Höhe von 1,7Mio. Euro führe nicht dazu, dass die Auslobung die angesprochenen Adressaten gewissermaßen blind für die Konkurrenzangebote mache.

Selbst wenn die versprochene Unterstützung von sozialen Projekten einen Arzt oder einen Patienten bewegen würde, eines ihrer Produkte zu verordnen bzw. zu erwerben, liege dies noch in der Freiheit der Therapie- und Kaufentscheidung.

Die Werbung sei auch nicht deshalb unlauter, weil in ihr nicht ausdrücklich mitgeteilt werde, dass sie pro Arzneimittelpackung 1 Cent spende. Nur in der Produktwerbung für das Nasenspray sei angedeutet, in welcher Gesamthöhe sich die Spende bewege. Es werde jedoch auch dort nicht konkretisiert, dass sich die Spende pro verkaufter Packung auf 1 Cent belaufe. Diese Information erhalte der Verbraucher über ihre Website. Außerdem habe sie dies laufend in anderen Werbemedien verbreitet. Für die Öffentlichkeit sei daher ersichtlich, wie sich die Gesamtspende kalkuliere. Hierauf komme es jedoch nicht an. Denn die Angaben des Spendenbetrages pro Packung sei in der Werbung nicht erforderlich.

Die angesprochenen Verkehrskreise würden auch nicht irregeführt. Sie führe den ausgelobten Betrag tatsächlich ab. Durch ihre Aktion werde auch eine nennenswerte Unterstützung des Hilfszwecks erreicht. Wie sie ihre Spende kalkuliere, sei ihr überlassen. Ob der Betrag, der bei Erwerb des einzelnen Arzneimittels dem Spendenzweck zugeführt werde, für sich ausreiche, um eine nennenswerte Unterstützung des Hilfszwecks zu erreichen, sei nicht maßgebend, sondern es komme auf die Gesamtspende an.

Es liege auch kein Verstoß gegen § 7 HWG vor. Die angegriffene Werbung in Anlage 1 stelle lediglich eine reine Imagewerbung dar, die nicht unter den Anwendungsbereich des HWG falle. Aber auch die angegriffenen Werbungen in Anlage 2 und 3, in denen jeweils konkrete Arzneimittel genannt würden, verstoßen nicht gegen § 7 HWG, einer produktspezifischen Verbotsregelung für Wertreklame im Arzneimittelbereich.

Ihre Ankündigung, für jede verkaufte Arzneimittelpackung 1 Cent zu spenden, sei kein Fall der Wertreklame. Was den Beworbenen zugewendet werde, sei nichts anderes als das gute Gefühl, durch Kauf oder Verordnung eines ihrer Präparate am Gesamtaufkommen der ausgelobten Spende beizutragen und sich mit ihrem Engagement und den Zielen von „WORLD IN BALANCE” zu identifizieren. Ihre Spendenankündigung stelle daher keine Zuwendung i.S. des § 7 I HWG dar.

§ 7 I S. 1 HWG verbiete auch nicht jede Zuwendung. Ausgenommen seien geringwertige Kleinigkeiten (§§7 I Nr. 1 HWG). Sofern entgegen ihrer Ansicht der Anwendungsbereich des § 7 I für gegeben erachtet werde, sei dieser genannte Ausnahmetatbestand erfüllt. Denn anders als der Verfügungskläger meine, komme es für die Beurteilung ob eine geringwertige Kleinigkeit vorliegt oder nicht, nicht auf die Gesamtspende an, sondern auf den Wert der Zuwendung im Einzelfall beim konkreten Kauf eines ihrer Produkte.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf deren Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Sitzungsprotokoll vom 26. 1. 2007 (Bl. 141/144 d.A.) verwiesen.

Die Parteien haben sich mit einer Entscheidung durch den Vorsitzenden gem. § 349 III ZPO einverstanden erklärt.


ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

Der zulässige Antrag ist nicht begründet.


I.

Der Verfügungskläger ist prozessführungs- und antragsbefugt. Er hat durch Vorlage der Mitgliederliste glaubhaft gemacht, dass ihm eine erhebliche Anzahl von Unternehmen angehören, die Waren gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben (vgl. Mitgliederliste Anlage 7 = Bl. 98 d.A., Anlage 14 und 15 = Bl. 176–249 d.A. und eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers des Verfügungsklägers, Anlage 6 = Bl. 97 d.A.).

Der sachliche Markt wird von den aktuellen und potentiellen Mitbewerbern bestimmt. Nach dem nicht bestrittenen Vortrag des Verfügungsklägers gehören ihm u.a. die Pharmauntemehmen XX an. Diese sollen nach der Einlassung der Verfügungsbeklagten mit pharmazeutischen Produkten einen Umsatz im unteren dreistelligen Millionenbereich erzielen (vgl. Bl. 133 d.A.). Bereits hieraus folgt, dass dem Verfügungskläger eine repräsentative Anzahl von Konkurrenzunternehmen als Mitglieder angehören und der Verfügungskläger im Wege der Verbandsklage nicht missbräuchlich lediglich ein individuelles Interesse wahrnimmt (vgl. BGH GRUR 1998, 170 – Händlervereinigung). Der Begriff der „Warenverwandtschaft” ist im Pharmabereich auch weit zu ziehen (vgl. BGH GRUR 1997, 541, 542 – Produkt-Interviewer). Hierzu zählen auch Produkte von Drogeristen und Reformhäusern, da die Produktpalette der Verfügungsbeklagten auch Nahrungsergänzungsmittel und Vitaminpräparate umfasst. Zu den im konkreten Fall zu berücksichtigenden Mitgliedern des Verfügungsklägers zählen daher auch XX. Da es ausreichend ist, dass die Mitglieder des Verbandes in einem (abstrakten) Wettbewerbsverhältnis zur Verfügungsbeklagten stehen, es also genügt, dass eine nicht gänzlich unbedeutende (potentielle) Wettbewerbsbeeinträchtigung mit einer gewissen, wenn auch nur geringfügigen Wahrscheinlichkeit besteht (vgl. BGH WRP 1996, 1102, 1103 – Großimporteur; GRUR 2001, 260 – vielfach Abmahner –; GRUR 2001, 529, 531 – Herz-Kreislauf-Studie –; GRUR 2000, 408, 440 – gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge), ist die Kammer nach dem Vortrag des Verfügungsklägers und der von ihm vorgelegten Unterlagen davon überzeugt, dass Unternehmen aus der einschlägigen Branche auf dem maßgeblichen Markt vom Verfügungskläger nach Anzahl und/oder Größe, Marktbedeutung oder wirtschaftlichem Gewicht repräsentativ vertreten werden, so dass ein missbräuchliches Vorgehen des Verbandes ausgeschlossen werden kann.


II.

In der Sache hat der Antrag keinen Erfolg.

Die beanstandeten Werbemaßnahmen der Verfügungsbeklagten sind nicht unlauter. Entgegen der Auffassung des Verfügungsklägers liegt in den Werbemaßnahmen der Verfügungsbeklagten weder eine unangemessene, unsachliche Beeinflussung der Verbraucher, §§ 3, 4 Nr. 1 UWG noch eine unlautere Wettbewerbshandlung durch Rechtsbruch, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 7 HWG. Die Verfügungsbeklagte täuscht mit der angegriffenen Werbung die angesprochenen Adressaten auch nicht über den Umfang ihres sozialen Engagements. Sie führt tatsächlich einen nennenswerten Betrag an die soziale Einrichtung ab.


1. Verstoß gegen §§ 3, 4 Nr. 1 UWG:

a) Die Entscheidungsfreiheit der Verbraucher wird durch die Werbemaßnahmen der Verfügungsbeklagten nicht durch einen unangemessenen, unsachlichen Einfluss beeinträchtigt. Werbung, die an die Gefühle des Umworbenen appelliert, ist nicht in jedem Fall wettbewerbswidrig. Es gehört zum Bestand der modernen Werbung, dass sie auf die unterschiedlichste Weise die Emotionen der Kunden anspricht, um diese zu einem Erwerb der angebotenen Waren zu veranlassen. Das bloße Ansprechen von Gefühlen des Umworbenen kann daher nicht als wettbewerbswidrig angesehen werden. Zur Abgrenzung zwischen zulässiger gefühlsansprechender Werbung und unzulässiger gefühlsausnutzender Werbung hatte die Rechtsprechung das Merkmal des sachlichen Zusammenhangs herausgearbeitet. Durch die Entscheidung des BVerfG (GRUR 2002, 455; Tier- und Artenschutz) ist dieser Rechtsprechung ein Ende gesetzt worden. Das BVerfG sah in der beanstandeten Werbung – der Nutzung des sozialen Engagements für geschäftliche Zwecke – eine Meinungsäußerung und in den Urteilen der Vorinstanzen, die die Werbung untersagten, eine Verletzung des Grundrechts aus Art. 5 GG. Das BVerfG beanstandete, dass nicht deutlich werde, auf welche Weise und in welchem Maße die für sittenwidrig erachtete Werbung eine Gefährdung für den an der Leistung orientierten Wettbewerb auslöse, obwohl doch die Marktteilnehmer üblicherweise einer Vielzahl von suggestiven Werbeeinflüssen ausgesetzt seien, ohne dass in diesen eine entsprechende Gefährdung des Wettbewerbs gesehen werde (z.B. in der Werbung mit dem Glanz gesellschaftlicher Prominenz oder dem Versprechen sportlicher Anerkennung).

Ein richtig verstandener Leistungswettbewerb setzt somit nicht voraus, dass jede Kaufentscheidung nur auf wirtschaftlichen Gesichtspunkten beruht. Vielmehr kann auch das Bild des Unternehmens in der Öffentlichkeit und sein soziales Engagement ein Kriterium sein, mit dem geworben werden darf. Es ist allein Sache des Kunden, frei zu entscheiden, ob er sich durch dieses Motiv zum Kauf anleiten lassen möchte. Tut er dies, dann ist die Kaufentscheidung nicht unsachlich (BGH NJW 2006, 149 f – Artenschutz).
Die hier bei allen drei beanstandeten Werbemaßnahmen gegebene Verkaufsförderung durch Social Sponsoring ist daher grundsätzlich zulässig und wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden.

b) Die Besonderheiten im Arzneimittelbereich bzw. der Werbung im Gesundheitswesen rechtfertigen von diesem Grundsatz keine generelle Ausnahme.
Es ist zwar richtig, dass für Heilmittel zum Schutz der Gesundheit des Einzelnen und der Allgemeinheit besondere Werberestriktionen bestehen, auf die der Verfügungskläger zutreffend hingewiesen hat. Zutreffend ist nach Auffassung der Kammer auch, dass die Besonderheiten im Heilmittelbereich in die Beurteilung der Unlauterkeit einfließen und die hinzunehmenden Beeinträchtigungen des Werbenden in seiner Meinungsfreiheit und in seiner durch Art. 12 GG geschützten unternehmerischen Freiheit bei der vorzunehmenden Abwägung der gegenseitig geschützten Rechtsgüter weitergehend sein können. Das erfordert aber, dass der Anwendungsbereich der die weitergehenden Werberestriktionen anordnenden Vorschriften gegeben ist und verfassungsrechtlich die weitergehende Beeinträchtigung der Grundrechte des Werbenden zum Schutz des unverfälschten Wettbewerbs geboten, geeignet und verhältnismäßig ist.

aa) Soweit der Verfügungskläger die Werbung in Anlage 1 beanstandet, handelt es sich um eine unternehmensbezogene Imagewerbung, die nicht dem Anwendungsbereich des § 7 HWG unterfällt. Daran ändert auch nichts, dass die Verfügungsbeklagte die angesprochenen Adressaten zum Kauf ihrer Produkte mittelbar auffordert und sich bei einer Kaufentscheidung des angesprochenen Verbrauchers seine Entscheidung auf ein konkretes Produkt bezieht. Mit einer unternehmensbezogenen Imagewerbung preist der Werbende sein Unternehmen und damit auch seine Produkte an. Auch durch eine unternehmensbezogene Imagewerbung will der Werbende den Absatz seiner Produkte fördern, unabhängig davon, ob er direkt einen Kauf anregt oder nicht. Entscheidendes Merkmal für die Abgrenzung von unternehmensbezogener Imagewerbung und Produktwerbung ist daher, ob der Werbende ein bestimmtes Produkt in irgendeiner Weise in Bezug nimmt oder nicht. Diese Auslegung entspricht dem Schutzzweck des HWG.

Das HWG will die Gesundheit des Einzelnen und der Allgemeinheit sowie die Gefahr der Selbstmedikation, also einen Arzneimittelfehlgebrauch, verhindern.

Ein Arzneimittelfehlgebrauch besteht aber – auch abstrakt – nicht, wenn sich die Werbung – wie hier – auf alle denkbaren Arzneimittel der Produktpalette der Verfügungsbeklagten bezieht. Ausgehend hiervon ist es auch nicht angezeigt, den hier nicht gegebenen Schutzzweck des § 7 HWG auf nicht die Voraussetzungen dieser Vorschrift erfüllende Fallgestaltungen auszudehnen. Wenn bereits im direkten Anwendungsbereich des § 7 HWG der Schutzzweck nicht betroffen ist, ist es aus keinen hier in Betracht kommenden Gründen angezeigt, zum Schutz der Gesundheit die Wertungen des § 7 HWG in die lauterkeitsrechtliche Beurteilung nach § 4 Nr. 1 UWG einfließen zu lassen.

Die Werbung der Verfügungsbeklagten in Anlage 1 ist daher unter dem Gesichtspunkt der unsachlichen, unangemessenen Beeinflussung des Adressaten auch unter Berücksichtigung der Besonderheiten im Gesundheitsbereich nicht unlauter. Ob mit der Werbung eine Irreführung verbunden ist, wird unter 3. zu erörtern sein.

bb) Auch die Werbemaßnahmen der Verfügungsbeklagten in Anlage 2 und 3 sind unter dem Gesichtspunkt des § 4 Nr. 1 UWG nicht unlauter.

Da es sich hierbei jedoch um eine produktbezogene Werbung handelt, ist der Anwendungsbereich des § 7 HWG direkt gegeben. Es bedarf daher keiner Transformation des Schutzzwecks des § 7 HWG in die lauterkeitsrechtliche Beurteilung nach § 4 Nr. 1 UWG. Ob die Werbung der Verfügungsbeklagten in Anlage 2 und 3 unlauter ist, hängt davon ab, ob ein Verstoß gegen §§ 7 UWG vorliegt oder nicht (nachstehend Ziffer 2).


2. Verstoß gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 7 HWG

a) Die Werbung für Arzneimittel (§ 1 I Nr. 1 HWG) wird durch § 7 HWG eingeschränkt. Eine Wertreklame ist grundsätzlich, soweit nicht die Ausnahmetatbestände des § 7 HWG erfüllt sind, unzulässig und zwar auch dann, wenn die Werbung mit den Grundsätzen des unverfälschten Wettbewerbs vereinbar ist.

Das gesetzgeberische Motiv liegt in der Sorge um eine unsachliche Beeinflussung, nämlich eines Arzneimittelfehlgebrauchs oder einer Beeinträchtigung der Therapiefreiheit des Arztes. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Schutzzweck im konkreten Einzelfall beeinträchtigt wird. Denn die Vorschrift stellt ein abstraktes Gefährdungsdelikt dar (BGH WRP 2003, 886 zu II. 1 a – Kleidersack). Zu beachten ist jedoch, dass hierdurch die Werbefreiheit der Anbieter von Heilmitteln eingeschränkt wird und dementsprechend ihre durch Art. 12 I GG gewährte Freiheit der Berufsausübung und ihr Grundrecht auf Meinungsfreiheit betroffen sind. Deshalb bedürfen die heilmittelwerberechtlichen Werberestriktionen der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung, die zu einer restriktiven Anwendung der Verbote führen kann (vgl. Bülow GRUR, 2005, 483 ff).

Die verfassungsrechtliche Rechtfertigung erfolgt auf 3 Prüfungsstufen. Auf der ersten Stufe ist das höherrangige Rechtsgut zu suchen, zu dessen Gunsten die Grundrechte des Werbenden eingeschränkt werden sollen.

Auf der zweiten Prüfungsstufe ist zu fragen, ob das einschränkende Gesetz zur Erreichung des Schutzzwecks geeignet und erforderlich ist.

Wird die heilmittelrechtliche Restriktion durch die richtige Ziel-/Mittelrelation getragen, ist auf der dritten Prüfungsstufe eine Gesamtabwägung zwischen der Schwere des in ihr liegenden Eingriffs in die Berufsausübungsfreiheit und des Gewichts der ihn rechtfertigenden Gründe anzustellen, mit der die Zumutbarkeit der Freiheitsbeschränkung festgestellt wird.

Die Zumutbarkeit ist bei einem engen Bezug des Eingriffs zum Schutzgut eher zu bejahen. Bei einem entfernteren Bezug ist die Norm einschränkend auszulegen, z.B. ist eine als abstraktes Gefährdungsdelikt konzipierte Norm nur bei konkreter Gefährdung im zu beanstandenden Einzelfall anzuwenden (vgl. BVerfG NJW 2003, 1027, NJW 2001, 2736, GRUR 2004, 797; BGH NJW-RR 2004, 1267 – Lebertrankapseln).

b) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist zu beurteilen, ob in den beanstandeten Werbungen eine Zuwendung oder sonstige Werbegabe (Ware oder Leistung) von der Verfügungsbeklagten angeboten, angekündigt oder gewährt wird und ob ein Ausnahmetatbestand des § 7 HWG erfüllt ist oder nicht.

aa) Eine Zuwendung liegt vor, wenn eine Ware oder Leistung (vgl. Klammerzusatz des § 7 I HWG) neben einer entgeltlichen Ware oder Leistung, offen oder verschleiert, unentgeltlich angeboten oder gewährt wird, während eine Werbegabe ohne ein solches Hauptgeschäft mit dem Zweck angeboten oder gewährt wird, zum (künftigen) Bezug von Ware oder Leistung des Werbenden anzureizen (vgl. Pelch, in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, § 7 HWG, Rn. 3).

Eine Zuwendung ist damit etwas „Materielles” (vgl. Hartwig, GRUR 2003, 924 ff). Der Verbraucher erhält im vorliegenden Fall bei seiner Verkaufsentscheidung für ein Produkt der Verfügungsbeklagten selbst eine materielle Zuwendung nicht. Das Gefühl, Gutes zu tun, ist materiell nicht messbar. Eine materielle Zuwendung erhält jedoch ein Dritter, die Stiftung XX. Damit liegt eine Zuwendung vor (vgl. KG WRP 1984, 607, 608).

Ob diese Auslegung noch vom Schutzzweck des § 7 HWG bei der vorzunehmenden Abwägung der verfassungsrechtlichen Positionen umfasst wird und zur Erreichung des Schutzzwecks geboten, geeignet und verhältnismäßig ist, kann dahinstehen. Zweifel könnten deshalb berechtigt sein, weil die Verfügungsbeklagte in ihrer Werbung die Spende nicht unmittelbar an den Kauf eines konkreten Arzneimittels knüpft, sondern für den verständigen Adressaten erkennbar von ihrem Umsatz ihrer Produktpalette abhängig macht (vgl. Steinbeck, in Fezer, UWG, § 4 – 1 Rn. 353 zu den Formen des Social Sponsoring sowie Hollerbach/Kapp DB 1998, 1501 ff).

bb) Die Zuwendung an den Dritten, bezogen auf den einzelnen Kauf eines Produktes der Verfügungsbeklagten, stellt jedenfalls eine geringwertige Kleinigkeit i.S. von § 7 I Nr. 1 HWG dar. Über die Obergrenze dieses Begriffes besteht zwar keine betragsmäßige Einigkeit. Einigkeit besteht jedoch insoweit, dass jedenfalls Zuwendungen bis 0,50 EUR geringwertige Kleinigkeiten sind. Dass die Verfügungsbeklagte tatsächlich 1,7 Mio. Euro oder mehr an die Hilfsorganisation XX spendet, führt zu keinem anderen Ergebnis. Der Verbraucher weiß, dass dies nur der Gesamtspendenbetrag ist. Er erkennt auch, dass die Verfügungsbeklagte diesen Gesamtspendenbetrag aus ihrem Umsatz aufbringt. Damit ist für den Verbraucher klar, dass der Betrag, der pro einzelner Packung an die Hilfsorganisation abgeführt wird, bei dem Gesamtumsatz der Verfügungsbeklagten, den er zwar ziffernmäßig konkret nicht kennt, aber davon weiß, dass dieser erheblich ist, nur einen geringwertigen Anteil darstellt.

Eine restriktive Einschränkung des Begriffs der geringwertigen Kleinigkeit ist vorliegend auf Grund des Schutzzwecks des § 7 HWG auch nicht geboten. Die beanstandeten Werbemaßnahmen, in denen die interne Kalkulation der Verfügungsbeklagten – ein Cent pro Packung – nicht aufgezeigt wird, lässt den Adressaten erkennen, dass die Verfügungsbeklagte die Spende durch ihren Umsatz finanziert und zwar nicht nur durch den Verkauf einzelner Produkte, sondern ihrer Produktpalette insgesamt. Die Gefahr eines Arzneimittelfehlgebrauchs- oder -mehrgebrauchs bzw. der Gesundheit ist hierdurch allenfalls mittelbar betroffen, so dass die unter lit. a) dargelegten Grundsätze greifen und bei einer entsprechenden Abwägung zumindest eine restriktive Auslegung des Ausnahmetatbestandes nicht geboten ist.


3. Verstoß gegen §§ 3, 5 UWG:

Der angesprochene Adressat der beanstandeten Werbemaßnahmen wird nicht irregeführt. Der verständige, durchschnittlich informierte und situationsadäquat aufmerksame Adressat erwartet nicht einen Spendenbetrag pro verkaufter Packung über einen Cent. Der von der Verfügungsbeklagten intern kalkulierte Spendenbetrag von 1 Cent liegt zwar an der untersten denkbaren Grenze. Dennoch ist auszuschließen, dass der Referenzadressat irregeführt wird.

Eine Irreführung durch eine unrichtige Information der Verfügungsbeklagten liegt nicht vor. Die Verfügungsbeklagte ist auch nicht verpflichtet, den von ihr intern kalkulierten Förderbeitrag pro Packung anzuzeigen (vgl. Steinbeck, a.a.O., § 4 – 1 Rn. 370; OLG Hamburg, GRUR-RR 2003, 51 – Bringt die Kinder durch den Winter; BGH, Urteile vom 26. 10. 2006, I ZR 33/04 und I ZR 97/04, zitiert nach der Pressemitteilung des BGH Nr. 147/2006 = AG 5 = Bl. 57 d.A.).

Entscheidend ist, dass der angesprochene Adressat erkennt, dass der konkrete Förderbetrag pro Packung nicht genannt wird, so dass der konkrete Förderbetrag pro Packung auch nicht von seiner Willensbildung umfasst ist. Maßgebend für den angesprochenen Verbraucher, der sich, wenn er Wert hierauf legt, sich über den konkreten Förderbetrag pro Packung bei der Verfügungsbeklagten informieren kann, ist daher nur, dass die Verfügungsbeklagte tatsächlich einen nennenswerten Betrag an die Hilfsorganisation leistet, in der beanstandeten Werbung Anlage 2 wird der Gesamtbetrag von mehr als 1,7 Mio. Euro benannt. Das stellt für den angesprochenen Verbraucher einen Eckpunkt für seine Entscheidung dar. Dieser muss zutreffend sein bzw. es muss insgesamt ein nennenswerter Betrag abgeführt werden. Das ist der Fall und wird von dem Verfügungskläger auch nicht beanstandet. Dass tatsächlich nur 1 Cent pro Packung nach der internen Kalkulation der Verfügungsbeklagten abgeführt wird, ist dagegen unbeachtlich. Das ist zwar für sich genommen kein nennenswerter Betrag, aber in der Summierung. Der angesprochene Adressat weiß, dass die Verfügungsbeklagte eine Vielzahl von Produkten jährlich absetzt. Auch wenn der angesprochene Adressat die Größenordnung von 170 Mio. verkauften Produkte pro Jahr nicht einzuschätzen weiß, ist ihm doch bekannt, dass der genannte Spendenbetrag aus dem Gesamtumsatz abgeführt wird. Die Vorstellung des angesprochenen verständigen Adressaten ist daher nicht auf einen betragsmäßig über 1 Cent pro Packung liegenden Förderbetrag bezogen, sondern auf die Höhe der Gesamtspende. Die ist jedoch zutreffend wiedergegeben.

Im Übrigen würde bei Berücksichtigung einer gewissen Fehlvorstellung des Verbrauchers über die Hintertür eine Informationspflicht des Werbenden über den Förderbetrag pro Packung wieder eingeführt. Die Verfügungsbeklagte wirbt jedoch in den beanstandeten Werbungen nicht mit einem bestimmten Förderbetrag pro Packung, sondern mit ihrem sozialen Engagement bzw. dem Gesamtspendenbetrag, der sich aus ihrem Gesamtumsatz finanziert. Der Adressat weiß daher zwar nicht, wieviel von seinem Kaufpreis pro Packung weitergeleitet wird. Das ist dem verständigen Adressaten aber bewusst. Er kann daher nur darauf vertrauen, dass der Gesamtspendenbetrag abgeführt wird. Dieser stellt einen nennenswerten Betrag dar.

Der Adressat wird durch die Werbung der Verfügungsbeklagten auch nicht darüber getäuscht, dass eine Abhängigkeit zwischen Produktumsatz und dem Umfang der Unterstützung besteht, obwohl dies nicht der Fall ist (vgl. Steinbeck, a.a.O., Rn. 368). Der Hinweis ist Anlage 2 „unterstützen Sie das Projekt” ist richtig.


III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 6, 711 ZPO.

Den Streitwert hat die Kammer nach § 3 ZPO auf 100.000,00 EUR bemessen. Die Kammer hat hierbei die Unternehmensgröße und die Marktstellung der Verfügungsbeklagten, die Bedeutung der Wettbewerbshandlung nach ihrer Intensität, ihrer zeitlichen und räumlichen Ausdehnung und die mögliche Beeinträchtigung der Verbandsmitglieder des Verfügungsklägers berücksichtigt. Der Vorteil der Verfügungsbeklagten durch die beanstandete Werbung in ihrem Gesamtumsatz bzw. der dadurch bedingte Verlust der Verbandsmitglieder des Verfügungsklägers, die auf demselben sachlichen Markt tätig sind, ist nur schwer auszumachen. Bei einem jährlichen Verkauf von 170 Mio. Produkten durch die Verfügungsbeklagte und einem Gesamtumsatz der Verbandsmitglieder des Verfügungsklägers, die auf dem einschlägigen Markt tätig sind, in einer Größenordnung im unteren dreistelligen Millionenbereich, ist unter Berücksichtigung aller Umstände ein Streitwert von 100.000,00 EUR angemessen (vgl. OLG Hamburg, Kindernothilfe, das einen Streitwert von 300.000,00 EUR angenommen hat). Bei der Bemessung des Streitwertes hat die Kammer berücksichtigt, dass der Verfügungskläger nicht die Untersagung jeder Werbung der Verfügungsbeklagten, bezogen auf das Projekt „WORLD IN BALANCE” verlangt hat, sondern nur insoweit, als in der Werbung eine direkte Aufforderung zum Kauf der Produkte der Verfügungsbeklagten enthalten ist. Die Kammer hat weiter berücksichtigt, dass bei der Bemessung des Streitwertes im Verfahren eines Verbandes keine anderen Grundsätze gelten als sonst (BGH GRUR 1998, 958, Verbandsinteresse).

Bei Berücksichtigung aller Umstände erschien dabei ein Streitwert von 100.000,00 EUR angemessen und sachgerecht.