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OLG Bamberg zur Rechtmässigkeit der Gutscheinwerbung einer Apotheke auf verschreibungspflichtige Arzneimittel nach der AmpreisV und 7 HWG

Oberlandesgericht Bamberg

3 U 24/07

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

Verkündet am 31. Oktober 2007

5 HKO 30/06 LG Schweinfurt

in dem Rechtsstreit

...

gegen

...

wegen Unterlassung.

Der 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Bamberg hat unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht ..., der Richterin am Oberlandesgericht ... und des Richters am Oberlandesgericht ... aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 10. Oktober 2007 für Recht erkannt:

I.

Auf die Berufung des Beklagten wird das Endurteil des Landgerichts Schweinfurt vom 19. Januar 2007 abgeändert.

II.

Die Klage wird abgewiesen.

III.

Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen zu tragen.

IV.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

V.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe:

I.

Der Kläger, ein eingetragener Verein zur Förderung gewerblicher Interessen, der sich satzungsmäßig zur Aufgabe gemacht hat, einen funktionierenden Wettbewerb zu erhalten, Wettbewerbsverstöße zu verfolgen und den lauteren Geschäftsverkehr zu fördern, begehrt, dem Beklagten zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs einen 5,-- EURO Einkaufsgutschein bei der Einlösung eines Rezeptes für ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel auszuloben. Der Beklagte betreibt eine Apotheke mit einem im Internet unter der Domain „www“ für den Verbraucher und sonstige Marktteilnehmer frei zugänglichen Versandhandel. Auf seiner Homepage lobt der Beklagte unter der Rubrik „Aktuelles“ Einkaufsgutscheine über 5,-- EURO je Rezeptbestellung aus. Auf der Startseite seiner Homepage bewirbt der Beklagte seinen Versandhandel wie folgt:

5,00 € Gutschein bei Rezeptbestellung

„unser Dankeschön für Sie.“

Für jedes Rezept das Sie im Wege des Versandes bei uns einlösen, erhalten Sie einen 5,-- EURO … mehr

Klickt der Internetbenutzer auf den Textbaustein „…mehr“, öffnet sich ein weiteres Fenster mit folgendem Text:

„UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE.“

Für jedes Rezept das Sie im Wege des Versandes bei uns einlösen, erhalten Sie einen 5,-- EURO Einkaufsgutschein.

(Ausnahme „grüne Rezepte“ mit nicht verschreibungspflichtigen Artikeln)

Diesen Gutschein können Sie bei dem nächsten Einkauf von Produkten, für die Sie keine Verschreibung benötigten einlösen.

Der Gutschein ist sechs Monate gültig. Die Einlösung mehrerer Gutscheine bei einem Einkauf ist nicht zulässig.

Ein Hinweis auf den 5,-- EURO Gutschein bei Rezeptbestellung findet sich ferner, wenn der Internetbenutzer unter der Hauptrubrik „Service“ auf den Textbaustein „Aktionen“ klickt (vgl. zum Vorstehenden: Internetauszug vom 26.5.2006, Anlagen K 3, K 4, K 5 und K 6 zur Klageschrift = Bl. 15 bis 19 d. A.).

Der Kläger hält das vom Beklagten beworbene Gutscheinsystem für wettbewerbswidrig. Er meint, mit der Auslobung der 5,-- EURO Gutscheine im Zusammenhang mit rezeptpflichtigen Medikamenten unterlaufe der Beklagte die Preisbindung aus § 78 Arzneimittelgesetz (AMG) i. V. m. der Arzneimittelpreisverordnung (AMPreisV). Mittels des Gutscheinsystems werde dem Kunden ein indirekter Preisrabatt gewährt, denn der Kunde erhalte bei der Einlösung eines Rezeptes mehr für sein Geld als ohne die Geldgutscheine. Durch die Zuwendung des geldwerten Vorteils erscheine dem Kunden das verschreibungspflichtige Medikament daher im Ergebnis billiger als der Festpreis. Hierdurch eröffne der Beklagte einen Preiswettbewerb für rezeptpflichtige Medikamente, der nach § 78 AMG gesetzlich ausgeschlossen sein soll. Es mache keinen Unterschied, ob der „unzulässige Preisnachlass“ direkt bei Bestellung/Kauf des rezeptpflichtigen Arzneimittels durch sofortigen Preisnachlass erfolge, oder ob sich dieser Preisnachlass erst über die Bestellung/den Ankauf eines weiteren - nicht rezeptpflichtigen - Artikels realisiere.

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

1. Der Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,-- EURO, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, im Wettbewerb handelnd für jedes Rezept, das ein Kunde im Wege des Versandes einlöst, einen 5,-- EURO-Gutschein auszugeben und/oder einzulösen und/oder für den Gutschein und die Einlösung zu werben.

2. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 189,-- EURO nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit 27.2.2006 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er ist der Auffassung, ein Verstoß gegen die Arzneimittelpreisverordnung liege nicht vor, da der Preis für die rezeptpflichtigen preisgebundenen Arzneimittel nicht unterlaufen werde, weil der Gutschein erst bei einem weiteren Erwerbsgeschäft, das sich nicht auf preisgebundene Artikel beziehen dürfe, eingelöst werden könne.

Das Landgericht hat den Beklagten mit dem angefochtenen Urteil antragsgemäß verurteilt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dem Kläger stehe ein Unterlassungsanspruch gemäß den §§ 3, 4 Nr. 11, 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 UWG i. V. m. den § 78 AMG, 1 Abs. 1, Abs. 4, 3 Abs. 1 AMPreisV zu. Der in Aussicht gestellte Gutschein stelle als mittelbare Geldzuwendung einen Preisnachlass für das Erstgeschäft dar. Der Beklagte verfolge mit seiner Werbung das Ziel, das Erstgeschäft herbeizuführen und sich damit einen unzulässigen Wettbewerbsvorteil zu verschaffen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 66 bis 68 d. A.) Bezug genommen.

Der Beklagte hat gegen das ihm am 26.1.2007 zugestellte Urteil am 1.2.2007 Berufung eingelegt und sie am 6.3.2007 begründet.

Mit seinem Rechtsmittel verfolgt er sein erstinstanzliches Ziel auf Klageabweisung weiter. Er hält an seiner Auffassung fest, wonach durch die von ihm praktizierte Auslobung von Einkaufsgutscheinen die Preisbindung für rezeptpflichtige Medikamente nicht unterlaufen werde. Im Übrigen wiederholt und vertieft er sein erstinstanzliches Vorbringen.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Schweinfurt vom 19.1.2007 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil und trägt vor, die Auslobungspraxis des Beklagten verstoße auch gegen § 7 HWG.

Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Vorbringens im Berufungsrechtszug wird auf den Inhalt der Berufungsschrift (Bl. 77 bis 83 d. A.) und den Inhalt der Berufungserwiderung (Bl. 109 bis 120 d. A.) Bezug genommen.

II.

Die nach § 511 ZPO statthafte sowie form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung (§§ 517, 519, 520 ZPO) hat in der Sache Erfolg.

Dem Kläger steht der verfolgte Unterlassungsanspruch nicht zu.

1. Ein Unterlassungsanspruch nach §§ 8 Abs. 1, 3, 4 Nr. 11 UWG i. V. m. § 7 HWG besteht nicht.

Mit der Auslobung eines 5,-- EURO Einkaufsgutscheins bei der Einlösung eines Rezeptes für ein verschreibungspflichtiges Medikament verstößt der Beklagte nicht gegen § 7 Abs. 1 HWG, da es sich bei dem Gutscheinsystem des Beklagten nicht um eine Produktwerbung „für“ Mittel im Sinne des § 1 HWG handelt. Die Verbotsnorm des § 7 Abs. 1 HWG setzt voraus, dass die Abgabe bzw. Zuwendung in einem dem Gesetzeszweck genügenden Zusammenhang mit der Werbung für ein bestimmtes Heilmittel im Sinne des § 1 HWG steht. Ein solcher Zusammenhang kann nur angenommen werden, wenn die Zuwendung zum Zwecke der Werbung für ein konkretes bzw. konkretisierbares Arzneimittel erfolgt und dieser Zweck für den Beworbenen erkennbar wird. Nach Sinn und Zweck der Vorschrift ist erforderlich, dass der Empfänger der Leistung einen unmittelbaren Bezug zu einem oder mehreren bestimmten Arzneimitteln herstellt und die unentgeltliche Verteilung der Werbegaben deren Herstellern zuordnet, da nur dann die Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung besteht, die das Gesetz verhindern will (vgl. BGH GRUR 1990, 1041 bis 1042; GRUR 2002, 1088 bis 1091). Eine Unternehmens- bzw. Imagewerbung ohne konkreten Produktbezug unterliegt nicht den gesetzlichen Beschränkungen des Heilmittelwerbegesetzes (BGH GRUR 2002, 1088 bis 1091). Bei dem Gutscheinsystem des Beklagten fehlt ein solcher konkreter Produktbezug. Seine Aktion stellt sich als reine Apothekenimagewerbung dar, die die Aufmerksamkeit der Kunden auf den Internet-Versandhandel des Beklagten lenken soll und insofern der Kundengewinnung und -bindung im Rahmen des Versandhandels dient. Die angegriffene Werbung mit den 5,-- EURO-Gutscheinen ist ganz allgemein auf die Einlösung von Rezepten bezogen und betrifft damit alle verschreibungspflichtigen Medikamente. Bestimmte Arzneimittelgruppen werden auch nicht indirekt bezeichnet. Es fehlt somit an einer Verknüpfung zwischen dem angekündigten Rabatt für das Folgegeschäft und einem bestimmten beworbenen Medikament. Die „Bewerbung“ aller rezeptpflichtigen Medikamente ist insofern nicht ausreichend. Schließlich ist auch der Sinn und Zweck des § 7 HWG zu berücksichtigen, der einem Medikamentenfehlgebrauch vorbeugen soll, der dadurch hervorgerufen oder verstärkt werden könnte, dass der Kunde durch die Werbezuwendung zu unnötigem oder unüberlegtem Kauf konkreter Medikamente veranlasst wird (vgl. Harte/Henning-Bodewick, UWG, § 4 Rdnr. 94). Eine solche Gefahr besteht aufgrund des Gutscheinsystems des Beklagten jedoch nicht, denn der Kunde soll durch das Gutscheinsystem nicht dazu verleitet werden, sich ein bestimmtes rezeptpflichtiges Medikament verschreiben zu lassen, sondern er soll vielmehr nur dazu bewegt werden, das ihm bereits vom Arzt verschriebene Medikament in der Apotheke des Beklagten bzw. über dessen Versand, zu erwerben. Das Gutscheinsystem des Beklagten stellt sich somit lediglich als allgemeine Förderung des Absatzes rezeptpflichtiger Medikamente dar und ist somit unter Berücksichtigung des Schutzzwecks des § 7 Abs. 1 HWG heilmittelwerberechtlich ohne Relevanz.

2. Ein Unterlassungsanspruch besteht auch nicht nach §§ 8 Abs. 1, 3, 4 Nr. 11 UWG i. V. m. § 78 Abs. 1 AMG i. V. m. § 3 AMPreisV.

Mit der Ankündigung und Vergabe von Gutscheinen für die Einlösung eines Rezeptes verstößt der Beklagte nicht gegen die gesetzliche Preisbindung aus § 78 Abs. 1 AMG i. V. m. § 3 AMPreisV.

Mit der Auslobung und Vergabe der 5,-- EURO-Gutscheine für die Einlösung eines Rezeptes gewährt der Beklagte keinen unzulässigen Preisnachlass auf den gesetzlich für verschreibungspflichtige Medikamente festgelegten Festpreis. Der Kunde erhält bei Einlösung des Rezeptes keine Preisvergünstigung oder einen Sonderpreis auf den gebundenen Medikamentenpreis. Der Beklagte gibt die preisgebundenen Medikamente nicht zu einem günstigeren Preis ab, als ihm nach § 78 Abs. 1 AMG i. V. m. § 3 AMPreisV vorgeschrieben ist. Er verlangt und erhält den vollen Apothekenpreis. Das Bonussystem des Beklagten sieht nicht eine Anrechnung oder Gutschrift des 5,-- EURO-Gutscheins auf den Preis für ein rezeptpflichtiges Medikament vor, eine Rabattgewährung auf ein verschreibungsbedürftiges Arzneimittel ist in den im Internet veröffentlichten Bedingungen der Gutscheineinlösung, die nach Auffassung des Senats den Anforderungen des § 4 Nr. 5 UWG genügen, vielmehr unmissverständlich ausgeschlossen. Der Internetkunde entrichtet den Festpreis für die rezeptpflichtigen Arzneimittel in voller Höhe - ohne Berücksichtigung einer Gutschrift. Er erhält neben der verordneten Arznei lediglich zusätzlich eine Anwartschaft bzw. Option auf einen Preisnachlass in Höhe von 5,-- EURO für den Fall des Abschlusses eines zweiten Erwerbsgeschäfts über einen rezeptfreien Apothekenartikel, der nicht der gesetzlichen Preisbindung des § 78 Abs. 1 AMG unterliegt. Dieser mit der Vergabe eines Gutscheins in Aussicht gestellte Preisvorteil verwirklicht sich allerdings noch nicht im Rahmen des ersten Umsatzgeschäftes über das rezeptpflichtige Medikament. Erst wenn sich der Kunde entschließen sollte, ein weiteres Erwerbsgeschäft über ein nicht verschreibungspflichtiges Produkt mit dem Beklagten abzuschließen, kann er den Gutschein zu seinen Gunsten verwerten und auf den Kaufpreis für das weitere rezeptfreie Produkt zur Anrechnung bringen.

Der Internetkunde erhält durch die Vergabe der Gutscheine neben dem preisgebundenen Medikament zwar mehr für sein Geld als ohne das Gutscheinsystem, er erlangt diesen Vorteil jedoch erst im Zusammenhang mit dem Abschluss eines Folgegeschäfts über ein nicht preisgebundenes Produkt. Die Preisbindung für das rezeptpflichtige Medikament wird hierdurch nicht unterlaufen. Zu berücksichtigen ist insoweit auch, dass der Kunde im Regelfall auch kein Interesse daran hat, dass die Preisbindung des rezeptpflichtigen Medikaments unterlaufen wird, denn dies würde ihm in eigener Person letztendlich nicht zugute kommen. Die verbilligte Abgabe eines preisgebundenen Medikaments würde sich lediglich zum Vorteil der Krankenversicherungen auswirken, die entweder direkt (gesetzliche Krankenkassen) mit den Apotheken abrechnen oder bei Privatversicherten die entstandenen Kosten erstatten. Der Kunde ist deshalb nur daran interessiert, einen Preisvorteil für ein nicht rezeptpflichtiges Produkt zu erlangen, für dessen Kosten er alleine aufzukommen hat und keinen Ersatz von seiner Versicherung erlangen kann.

Letztendlich zielt die Werbung des Beklagten darauf ab, den Absatz für rezeptpflichtige Medikamente zu fördern und sich hierdurch einen Wettbewerbsvorteil gegenüber Mitbewerbern zu sichern. Dies tangiert jedoch nicht den Schutzzweck der Preisbindung rezeptpflichtiger Medikamente und ist wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden.

3. Ein Unterlassungsanspruch besteht auch nicht nach § 8 Abs. 1 UWG i. V. m. §§ 3, 4 Nr. 1 UWG.

Die in Form des Einkaufsgutscheins über 5,-- EURO gewährte Vergünstigung stellt sich in der Sache als Preisnachlass für den Fall einer weiteren Internetbestellung eines nicht rezeptpflichtigen Arzneimittels oder eines sonstigen Apothekenartikels dar und wird von dem verständigen Verbraucher auch als Preisnachlass im Zusammenhang mit einem weiteren Wareneinkauf erkannt (vgl. BGH NJW 2003, 3632, 3633). Die davon ausgehende Anlockwirkung berührt die Rationalität der Nachfrageentscheidung der angesprochenen Verkehrskreise nicht (vgl. BGH NJW 2003, 3632 bis 3633). In der beanstandeten Werbung ist auch hinreichend deutlich gemacht, unter welchen Bedingungen der Gutschein eingelöst werden kann (vgl. Anlagen K 4 und K 5 zur Klageschrift = Bl. 17, Bl. 18 d. A.).

III.

Nebenentscheidungen:

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit erging gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war im Hinblick auf die abweichenden Entscheidungen der Oberlandesgerichte Frankfurt am Main vom 20.10.2005 (Az.: 6 U 201/04, abgedruckt in GRUR-RR 2006, 233 bis 235), Oldenburg (WRP 2006, 913 bis 917 = Bl. 48 bis 52 d. A.) und Köln vom 20.9.2005 (Az.: 6 W 112/05, abgedruckt in GRUR 2006, 88) und die mit der Auffassung des Senats im Einklang stehenden Entscheidungen der Oberlandesgerichte Rostock vom 4.5.2005 (Az.: 2 U 54/04, abgedruckt in GRUR-RR 2005, 391 bis 393) und Naumburg vom 26.8.2005 (Az.: 10 U 16/05, abgedruckt in GRUR-RR 2006, 336 bis 339) zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).