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OLG Hamburg: Ein Kartofellgratin in dem nur Schmelzkäse enthalten ist darf mit dem Hinweis "mit Käse" beworben werden.

Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg 3. Zivilsenat, Urteil vom 27.03.2014, 3 U 184/12

vorgehend LG Hamburg, 20. November 2012, Az: 406 HK O 106/12


Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 6 für Handelssachen, vom 20.11.2012, Az. 406 HKO 106/12, wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.


Gründe

I.

Der Kläger, ein Verbraucherschutzverein, begehrt von der Beklagten, die unter der Marke "P." Kartoffelprodukte vertreibt, die Unterlassung der Werbeaussage "mit Käse" für ein unter Verwendung von Schmelzkäse hergestelltes Fertigkartoffelgratin.

Auf der Vorderseite der Verpackung des "P."-Kartoffelgratins der Beklagten erfolgt unterhalb der Produktbezeichnung die Angabe:

„FIX & FERTIG
MIT KÄSE UND BECHAMELSAUCE"


Auf der Rückseite der Verpackung (Anlage K 1) sind unter der Überschrift "Kartoffelgratin aus blanchierten Kartoffeln mit Käse und Béchamelsauce" die Zutaten aufgelistet. An fünfter Stelle der Zutatenliste ist aufgeführt: „2% Schmelzkäse (Käse, Butter, Süßmolkenpulver, Schmelzsalze (Natriumphosphate, Polyphosphate, Natriumcitrat))“.

Der für das Kartoffelgratin der Beklagten verwendete Schmelzkäse wird dergestalt hergestellt, dass in einem ersten Schritt Käse zerkleinert und sodann die weiteren Zutaten hinzugefügt werden. Diese Mischung wird nach der Zugabe von Schmelzsalzen erhitzt. Aufgrund des Käseanteils des Schmelzkäses weist das zubereitete Produkt einen Käsegeschmack auf.

Mit Schreiben vom 26.4.2012 (Anlage K 4) forderte der Kläger die Beklagte auf, eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben. Mit Anwaltsschreiben vom 7.6.2012 (Anlage K 3) trat die Beklagte dem entgegen.

Der Kläger hat geltend gemacht:

Durch die Verwendung der Bezeichnung "mit Käse" verstoße die Beklagte gegen §§ 3, 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG, weil auf diese Weise eine höherwertige Beschaffenheit vorgespiegelt werde. Die Begriffe "Käse" und "Schmelzkäse" seien in der KäseV legal definiert, wobei Käse, wie sich auch aus dem (nicht rechtskräftigen) Urteil des VG Stuttgart vom 9.2.2012 (Az. 4 K 2394/11, Anlage K 2) ergebe, das höherwertige Produkt sei. Es komme nicht darauf an, ob die KäseV auf Zutatenauslobungen anwendbar sei; jedenfalls sei der KäseV die gesetzgeberische Wertung der Unterschiedlichkeit beider Produkte zu entnehmen. Wenn unstreitig für die Kennzeichnung von Käse und Käseerzeugnissen gelte, dass ein Produkt nur dann als Käse in den Verkehr gebracht werden dürfe, wenn es sich um Käse in der Legaldefinition handele, dürfe auch auf der Schauseite der Produktverpackung nicht der Begriff "Käse" verwendet werden, wenn es sich tatsächlich nur um Schmelzkäse handele.

Die Kennzeichnungserleichterung des § 6 Abs. 4 LMKV sei lediglich bei Käse oder sog. Käsemischungen anwendbar, gelte aber nicht für Erzeugnisse aus Käse wie Schmelzkäse.

Die Möglichkeit, die Unrichtigkeit der Angabe durch einen Blick in das Zutatenverzeichnis zu erkennen, genüge nicht, um der Irreführungsgefahr entgegen zu wirken. Zum Einen enthalte die Frontseite keinen Hinweis auf die rückseitig wiedergegebenen Angaben. Zum Anderen nehme das Zutatenverzeichnis nicht an dem Blickfang der Schauseite teil.

Da die Abmahnung berechtigt erfolgt sei, bestehe auch der geltend gemachte Zahlungsanspruch auf Erstattung der Abmahnkosten in Höhe von EUR 250,00.

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu unterlassen,

das Produkt "Kartoffel Gratin" wie nachfolgend abgebildet mit der Angabe "MIT KÄSE" zu bewerben, wenn für dessen Herstellung gemäß der Zutatenliste Käse nur als Bestandteil der Zutat "Schmelzkäse" verwendet wird:



2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn EUR 250,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klagerhebung zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat geltend gemacht:

Ein Unterlassungsanspruch bestehe nicht. Eine objektiv richtige Angabe – und um eine solche handele es sich, weil Käse iSd Legaldefinition des § 1 Abs. 1 KäseVO in dem Produkt enthalten sei – könne nur dann irreführend sein, wenn sie beim Verbraucher trotz ihrer Richtigkeit aufgrund der konkreten Art und Weise der Auslobung eine falsche Vorstellung erwecke. Dies sei vorliegend nicht der Fall. In werblichen Angaben könnten zulässigerweise jedenfalls die wertbestimmenden oder die geschmacksgebenden Bestandteile eines Lebensmittels hervorgehoben werden. Die Bezugnahme in der Produktaufmachung auf einzelne, in dem Produkt enthaltene Bestandteile sei dann zulässig, wenn diese Bestandteile sich entweder geschmacklich auswirkten oder wertbestimmend seien. Angesichts des deutlichen Käsegeschmacks des Kartoffelgratins würde sich vorliegend ein Hinweis auf den ebenfalls enthaltenen Schmelzkäse eher verwirrend auswirken. Sie habe sich dementsprechend auch bewusst dafür entscheiden, auf Käse als Zutat hinzuweisen, da Kartoffelgratin traditionell ohne Käse hergestellt werde und der Verbraucher anhand der streitgegenständlichen Angabe in die Lage versetzt werden solle, sofort zu erkennen, ob das Produkt seinen Wünschen entspreche oder nicht.

Weder aus der gesetzlichen Definition noch aus dem Herstellungsverfahren erschließe sich, warum der von ihr verwendete Schmelzkäse im Vergleich zu Käse als weniger hochwertig angesehen werden könnte. Die weiteren Zutaten des Schmelzkäses wie Rahm, Milch und Butter seien im Vergleich zu Käsereimilch nicht minderwertig.

Eine Täuschung scheide auch deshalb aus, weil das Produkt stets erhitzt werde, so dass der Käse ohnehin schmelze. Auch die Konsistenz des Käses im zubereiteten Endprodukt sei also in jedem Fall und für den Verbraucher erkennbar "geschmolzen", so dass es erst recht irrelevant sei, ob Käse als solches oder als Bestandteil von Schmelzkäse verwendet werde.

Ein Irrtum über die enthaltene Menge an Käse könne nicht entstehen, da die streitgegenständliche Auslobung keinerlei Mengenangabe enthalte.

Schließlich sei der im Produkt enthaltene Käse Bestandteil einer zusammengesetzten Zutat, nämlich des Schmelzkäses, weshalb sie nach den gesetzlichen Vorgaben nicht verpflichtet sei, den Schmelzkäse im Zutatenverzeichnis aufzuführen. Gemäß § 6 Abs. 1 LMKV könnte sie auch lediglich die einzelnen Zutaten des Schmelzkäses angeben, ohne die Bezeichnung "Schmelzkäse" zu verwenden. Wenn es ihr aber erlaubt sei, im Zutatenverzeichnis "Käse" aufzuführen, ohne Hinweis darauf, dass dieser Bestandteil der zusammengesetzten Zutat Schmelzkäse sei, dann müsse sie auch im Zusammenhang mit anderen Angaben auf der Verpackung berechtigt sein, auf die Zutat Käse hinzuweisen.

Die Kennzeichnungsvorgaben der KäseV seien nicht auf Zutatenauslobungen für ganz andere Produkte, wie das streitgegenständliche Kartoffelgratin, übertragbar.

Schließlich sei die Angabe "mit Käse" bei unter Verwendung von Schmelzkäse hergestellten Fertigprodukten, wie die als Anlagenkonvolut B 2 eingereichten Kopien von Verpackungsgestaltungen belegten, absolut gängig.

Einer etwaigen Irreführung werde schließlich dadurch entgegengewirkt, dass sich die genaue Zusammensetzung dem Zutatenverzeichnis entnehmen lasse. Ein solcher Blick in das Zutatenverzeichnis sei dem Verbraucher nach der Sauce Hollandaise – Rechtsprechung des EuGH auch zuzumuten.

Mit Urteil vom 20.11.2012 hat das Landgericht Hamburg, Kammer 6 für Handelssachen, die Klage abgewiesen. Die streitgegenständliche Werbung sei nicht irreführend, weil der Verbraucher in seiner Erwartung, dass hier ein mit Käse überbackenes Gratin angeboten werde, nicht enttäuscht werde. Auch Schmelzkäse werde von dem Verbraucher als Käse angesprochen. Zwar führten die Begriffsbestimmungen des Lebensmittelrechts nach längerer Gültigkeit und Beachtung regelmäßig zu einer entsprechenden Verkehrsauffassung dahingehend, dass der Verbraucher ein Produkt erwarte, das den jeweiligen Vorgaben entspreche. Dies sei jedoch naturgemäß nur dort der Fall, wo das Lebensmittelrecht trennscharfe Begriffe verwende. Die in Rede stehenden Begriffe Käse und Schmelzkäse seien nicht trennscharf und könnten daher nicht dazu führen, dass der Verbraucher Schmelzkäse nicht als Käse ansehe. Dass sich außerhalb des Lebensmittelrechtes ein Verkehrsverständnis entwickelt habe, das Schmelzkäse nicht als Käse ansehe, sei weder vorgetragen noch ersichtlich.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung. Er wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag und ergänzt diesen wie folgt:

Aus der KäseV sei ersichtlich, dass nicht von einer Gleichwertigkeit von Käse und Schmelzkäse auszugehen sei, andernfalls hätte es einer Unterscheidung nicht bedurft. Demgemäß sei auch das VG Stuttgart in der zitierten Entscheidung davon ausgegangen, dass es sich bei Schmelzkäse um ein weniger wertvolles Produkt handele und zur Vermeidung einer Irreführung der Verbraucher die in der Käseverordnung festgelegten Bezeichnungen zu verwenden seien. Die vom Landgericht vertretene Auffassung würde im Ergebnis dazu führen, dass die vom Verordnungsgeber vorgesehenen Wertungen, die dem Schutz der Verbraucher vor Irreführung dienten, im täglichen Verkehr konterkariert werden könnten, da der Hinweis auf ein höherwertiges Produkts auf der Schauseite der Verpackung unbeanstandet bliebe, obwohl tatsächlich ein Inhaltsstoff verwendet werde, dem diese höhere Werthaltigkeit gerade nicht zukomme.

Verbrauchern, die schon einmal Käse und auch Schmelzkäse gekauft hätten, sei der erhebliche Preisunterschied bekannt. Unabhängig davon, ob die Begriffe "Käse" und "Schmelzkäse" für alle Verbraucher die vom Landgericht geforderte Trennschärfe aufweisen würden, dürften diejenigen Verbraucher nicht vernachlässigt werden, denen der Unterschied bekannt sei. Jedenfalls diese Verbraucher würden durch die falsche Produktbezeichnung auf der Schauseite der Verpackung irregeführt.


Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Hamburg vom 20. November 2012, Az.: 406 HKO 106/12 die Beklagte wie erstinstanzlich beantragt zu verurteilen.


Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.


Die Beklagte wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie ergänzt ihren Vortrag wie folgt:

Die Erwägung in dem landgerichtlichen Urteil, dass es aus Verbrauchersicht keine trennscharfe Differenzierung zwischen Schmelzkäse und Käse gebe, sei plausibel, nachvollziehbar und entspreche dem Verbraucherverständnis. Soweit der Kläger erneut die Behauptung aufstelle, dass Käse - auch preislich - höherwertig sei als Schmelzkäse, trete er dafür, obgleich sie dies bereits erstinstanzlich bestritten und sogar das Gegenteil vorgetragen habe, keinen Beweis an.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die angefochtene Entscheidung sowie die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.


II.

Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg, weil dem Kläger gegen die Beklagte kein Anspruch auf Unterlassung der Werbeangabe "mit Käse" zusteht und er dementsprechend auch nicht die Erstattung von Abmahnkosten verlangen kann.

1. Der Kläger ist gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG aktivlegitimiert, da er in die Liste qualifizierter Einrichtungen gemäß § 4 UKlaG eingetragen ist.

2. Dem Kläger steht jedoch kein Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte zu.

a) Ein Unterlassungsanspruch gemäß § 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 11 Abs. 1 Nr. 1 LFGB besteht nicht, weil die Aussage "mit Käse" nicht irreführend ist.

Eine Angabe ist dann irreführend, wenn die Gefahr besteht, dass die angesprochenen Verkehrskreise zu einem erheblichen Teil getäuscht werden (BGH, GRUR 2004, 162, 163 - Irreführende Werbung gegenüber Kapitalanlegern). Bei der Prüfung, welches Verständnis die Verbraucher in Deutschland mit einer Angabe verbinden, kommt es auf die Auffassung der Verkehrskreise an, an die sich das Angebot richtet (Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl., § 5, Rn. 2.67). Bei der Ermittlung des maßgeblichen Verkehrsverständnisses ist sodann auf den durchschnittlich informierten und verständigen Verbraucher abzustellen. Im Rahmen der Prüfung, welches Verständnis die Verbraucher in Deutschland in Bezug auf die Angabe "mit Käse" haben, ist abzustellen auf die Auffassung der Verkehrskreise, an die sich das Angebot des streitgegenständlichen Fertigproduktes richtet. Das Verkehrsverständnis des situationsadäquat aufmerksamen, durchschnittlich informierten und vernünftigen Lebensmittelkonsumenten vermögen die Mitglieder des Senats selbst zu beurteilen, da sie zu dem angesprochenen Personenkreis gehören.

Bei Zugrundelegung dieses Maßstabes verstehen die angesprochenen Verbraucher die streitgegenständliche Angabe "mit Käse" allerdings dahingehend, dass in dem Kartoffelgratin Käse enthalten ist, der den einschlägigen gesetzlichen Vorschriften, durch die Käse definiert ist, entspricht, hier also § 1 Abs. 1 KäseVO. Dieses Verständnis ist jedoch nicht unzutreffend. Unstreitig enthält das streitgegenständliche Kartoffelgratin nämlich aufgrund seines Schmelzkäseanteils Käse im Sinne der Legaldefinition des § 1 Abs. 1 KäseV. Schmelzkäse ist ein Käseerzeugnis, das mindestens zu 50 Prozent, bezogen auf die Trockenmasse, aus Käse hergestellt wird, § 1 Abs. 4 Nr. 1 KäseV. Bei dem im Schmelzkäse enthaltenen Käse handelt es sich auch um eine Zutat des Kartoffelgratins im Sinne der LMKV. Besteht eine Zutat aus mehreren Zutaten (zusammengesetzte Zutat), so gelten diese gemäß § 5 Abs. 1 S. 2 LMKV ihrerseits als Zutaten des Lebensmittels. Der ausweislich der Zutatenliste aus Käse, Butter, Süßmolkenpulver und Schmelzsalzen bestehende Schmelzkäse ist eine zusammengesetzte Zutat iSd § 5 Abs. 1 S. 2 LMKV. Dass der Käseanteil an dem Gesamtprodukt gering ist, da das Gratin lediglich 2% Schmelzkäse enthält, ist unerheblich, weil sich der Angabe "mit Käse" nicht entnehmen lässt, wieviel Käse in dem Produkt enthalten ist. Der Kläger macht auch nicht geltend, dass die streitgegenständliche Angabe eine Fehlvorstellung in Bezug auf den gewichtsmäßigen Anteil des Käses an dem Gesamtprodukt bewirkt.

Eine Erwartungshaltung dahingehend, dass das Produkt unbehandelten Käse enthält und nicht solchen, der vor der Zufügung zu dem streitgegenständlichen Gratin zu Schmelzkäse verarbeitet wurde, verbindet der Verkehr bei einem Fertigprodukt wie dem streitgegenständlichen Kartoffelgratin mit der Angabe "mit Käse" nicht. Der Verkehr wird daher auch nicht in einer Erwartungshaltung, das Produkt könnte höherwertige Zutaten enthalten, enttäuscht. Die Angabe "mit Käse" vermittelt dem Verkehr keine höherwertige Produktzusammensetzung als tatsächlich vorhanden. Das Kartoffelgratin der Beklagten gehört zu den sogenannten "Convenience Lebensmitteln". Es ist, wie die Angaben auf der Rückseite des Produktes zeigen, ungekühlt haltbar und wird durch den Verbraucher, ohne dass weitere Arbeitsschritte seinerseits erforderlich wären, aus der Verpackung in eine ofenfeste Auflaufform umgefüllt und dann in den Ofen gegeben. Der Käse ist mithin bereits in die die Kartoffeln umgebende Sauce eingearbeitet. Der Verbraucher rechnet nicht damit, dass der Käse, der in diesem ungekühlt haltbaren Fertigprodukt als Bestandteil einer fertigen Sauce enthalten ist, unbehandelt ist. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aufgrund der Abbildung des Produktes auf der Verpackung. Da das Produkt darauf in seiner zubereiteten Form dargestellt wird, ist lediglich eine geschmolzene, leicht gebräunte Kruste zu sehen, die keine Assoziationen in Bezug auf eine bestimmte Konsistenz des in dem Produkt enthaltenen Käses weckt. Schließlich führt auch die Verwendung des Begriffs "Käse" im Zusammenhang mit einem Kartoffelgratin nicht zu einer besonderen Erwartungshaltung, da bei der Zubereitung eines solchen Gratins nicht traditionell eine bestimmte Art von Käse verwendet wird.

Der Sachverhalt liegt insoweit anders als der vom VG Stuttgart in dem von der Klägerseite zitierten Urteil vom 9.2.2012 (Az. 4 K 2394/11, zit. nach juris) entschiedene Fall. Dort ging es um eine Puten Formschnitte "Cordon bleu". Ein Cordon bleu zeichnet sich dadurch aus, dass in die eingeschnittene Tasche eines dickeren Fleischstücks neben einer Scheibe Kochschinken eine Scheibe Käse gelegt wird. Eine derartige Verbrauchererwartung in Bezug auf die Art des für die Zubereitung verwendeten Käses ist jedoch mit einem Convenience-Kartoffelgratin mit vorgefertigter Sauce gerade nicht verbunden.

b) Nach dem oben Gesagten besteht auch kein Unterlassungsanspruch gemäß §§ 3, 5 I 2 Nr. 1 UWG. Zwar sind die §§ 3, 5 UWG neben dem spezialgesetzlichen Irreführungstatbestand des § 11 Abs. 1 LFGB anwendbar (Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl., § 5 Rdnr. 1.73). Jedoch fehlt es an einem Verstoß gegen das wettbewerbsrechtliche Irreführungsverbot. Der in § 11 Abs. 1 LFGB verwendete Begriff der Irreführung entspricht dem des § 5 UWG (Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl., § 5 Rdnr. 1.73), so dass auf die unter Ziff. 2 gemachten Ausführungen verwiesen werden kann.

c) Weitergehende Ansprüche, etwa aufgrund von lebensmittelrechtlichen Kennzeichnungsvorschriften, werden von Kläger nicht geltend gemacht und sind auch nicht ersichtlich.

Die Nebenentscheidungen folgen aus § 97 Abs. 1, 708 Nr. 11, 711, 713 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Zulassungsgründe des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.