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OVG Lüneburg: Verzicht einer Apotheke auf die gesetzliche Zuzahlung bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln verstösst gegen die AMPreisV.

Beschluss vom 20.06.2008
Az.: 13 ME 61/08

Aus dem Entscheidungstext:

Der Antragsteller ist u.a Inhaber der Versandapotheke "C. " in D.. Mit verschiedenen Krankenkassen hat der Antragsteller eine Kooperation vereinbart. Versicherte der kooperierenden Krankenkassen müssen keine Zuzahlung bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln leisten, wenn sie verordnete Medikamente unter Vorlage entsprechender Zuzahlungsgutscheine vom Antragsteller beziehen. Die beim Antragsteller einlösbaren Zuzahlungsgutscheine werden von ihm zuvor an die Krankenkassen ausgegeben, dort abgestempelt und/oder im äußeren Erscheinungsbild verändert und anschließend von den Krankenkassen an deren Versicherte weiterverteilt. Wirtschaftlich wird die Nichtleistung der Zuzahlung vom Antragsteller getragen; dieser rechnet mit der Krankenkasse so ab, als ob er den Zuzahlungsbetrag eingezogen hätte.

Der Antrag einer Wettbewerbszentrale auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen diese Vorgehensweise des Antragstellers wurde mit Beschluss des Landgerichts Osnabrück vom 18. September 2006 (18 O 487/06) abgelehnt, weil das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb nicht anwendbar, sondern die Kooperation zwischen dem Antragsteller und den Krankenkassen ausschließlich nach öffentlichem Recht zu beurteilen sei.

Mit Bescheid vom 29. November 2007 untersagte die Antragsgegnerin dem Antragsteller unter Anordnung der sofortigen Vollziehung, den gesetzlichen Krankenkassen und/oder deren Mitgliedern Zuzahlungsgutscheine anzubieten, zu gewähren sowie einzulösen und damit bei der Abgabe zuzahlungspflichtiger Arzneimittel den Mitgliedern der Krankenkassen die Arzneimittelzuzahlung zu ersparen bzw. einen Preisnachlass auf preisgebundene Arzneimittel zu gewähren.

Gegen diesen Bescheid hat der Antragsteller am 3. Dezember 2007 Klage erhoben und die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes beantragt. Den Antrag hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 17. März 2008 abgelehnt. Dagegen richtet sich die Beschwerde des Antragstellers vom 27. März 2008.


II.

Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

Das Verwaltungsgericht hat es zu Recht abgelehnt, die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 29. November 2007 wiederherzustellen. Das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung sich der Senat nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO zu beschränken hat, rechtfertigt keine andere Entscheidung.

In materieller Hinsicht kann das Gericht nach § 80 Abs. 5 VwGO die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs wiederherstellen, wenn die im Rahmen des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes vorzunehmende Interessenabwägung ergibt, dass das öffentliche Interesse an der Vollziehung des angegriffenen Verwaltungsaktes hinter das Interesse des Adressaten an einem Aufschub des Vollzugs desselben zurücktritt. Im Rahmen der Interessenabwägung haben die Erfolgsaussichten des in der Hauptsache eingelegten Rechtsbehelfs einen entscheidenden Stellenwert. Ergibt sich bei der im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen summarischen Überprüfung, dass der Rechtsbehelf in der Hauptsache offensichtlich keinen Erfolg haben wird, weil sich der angegriffene Verwaltungsakt als offensichtlich rechtmäßig erweist, so überwiegt regelmäßig das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts. Erweist sich der Rechtsbehelf bei summarischer Überprüfung demgegenüber als offensichtlich erfolgreich, überwiegt regelmäßig das Interesse des Adressaten des Verwaltungsakts, von dessen Vollziehung vorerst verschont zu bleiben. Stellen sich die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs hingegen bei der allein gebotenen summarischen Überprüfung als offen dar, so ist eine Abwägung der widerstreitenden Interessen erforderlich, bei der in Rechnung zu stellen ist, welche Gründe bei bestehender Unsicherheit im Hinblick auf die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs einerseits für und andererseits gegen eine Aufrechterhaltung der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts sprechen.

Die Interessenabwägung geht zu Lasten des Antragstellers aus, weil nach summarischer Prüfung die in der Hauptsache erhobene Klage offensichtlich keinen Erfolg haben wird. Zutreffend hat das Verwaltungsgericht die auf § 69 Abs. 1 Satz 1 Arzneimittelgesetz - AMG - i.V.m. der auf § 78 AMG beruhenden Arzneimittelpreisverordnung - AMPreisV - gestützte Verfügung der Antragsgegnerin als rechtmäßig angesehen.

Die Antragsgegnerin ist die nach § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG zuständige Behörde, weil ihr die in § 64 AMG genannten Überwachungsaufgaben im Hinblick auf Apotheken durch § 1 Nr. 2 Buchst. d) der Verordnung zur Übertragung von staatlichen Aufgaben auf die Kammern für Heilberufe vom 25. November 2004 (Nds. GVBl. S 516) übertragen sind.

Der Senat teilt die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass der Anwendungsbereich des § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG auch eröffnet ist, wenn ein Verstoß gegen die auf § 78 AMG beruhende Arzneimittelpreisverordnung gegeben ist. Nach § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG treffen die zuständigen Behörden die zur Beseitigung festgestellter Verstöße und die zur Verhütung künftiger Verstöße notwendigen Anordnungen. Eine sachliche Beschränkung auf unmittelbar im Arzneimittelgesetz selbst geregelte Ge- und Verbote enthält die Bestimmung nicht. Auch die in § 69 Abs. 1 Satz 2 AMG beispielhaft genannten Eingriffstatbestände gehen inhaltlich über die im Arzneimittelgesetz selbst konkretisierten Bestimmungen hinaus.

Zu Recht hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, dass der Antragsteller durch die Ausgabe und spätere Einlösung von Zuzahlungsgutscheinen gegen die Preisbindung bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln (§ 1 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 4 und § 3 Abs. 1 Satz 1 Arzneimittelpreisverordnung - AMPreisV -) verstoßen hat. Der Verstoß liegt darin begründet, dass der Antragsteller die nach § 31 Abs. 3 Satz 1 SGB V gesetzlich vorgesehenen Zuzahlung der Versicherten nicht einzieht und gleichzeitig gegenüber der Krankenkasse so abrechnet, als ob er die Zuzahlung vereinnahmt hätte. Durch diesen wirtschaftlich von ihm getragenen "Zuzahlungsverzicht" schmälert er mittelbar den sich aus der Arzneimittelpreisverordnung ergebenden verbindlichen Apothekenabgabepreis bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln.

Gemäß § 31 Abs. 3 Satz 1 SGB V leisten Versicherte, die das 18. Lebensjahr vollendet haben, an die abgebende Stelle zu jedem zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung verordneten Arznei- und Verbandmittel als Zuzahlung den sich nach § 61 Satz 1 SGB V ergebenden Betrag. Danach betragen die Zuzahlungen 10 v. H. des Abgabepreises, mindestens jedoch 5 Euro und höchstens 10 Euro, jedoch jeweils nicht mehr als die Kosten des Mittels. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, dass der Antragsteller durch die Nichterhebung des Zuzahlungsbetrages und die um diesen Betrag verminderte Abrechnung gegenüber den Krankenkassen für das jeweilige Arzneimittel ein Entgelt erzielt, welches hinter dem vorgeschriebenen Apothekenabgabepreis um den jeweiligen Zuzahlungsbetrag zurückbleibt und durch die damit einhergehende wirtschaftliche Übernahme des Eigenanteils gegen die Preisbindung verstößt. Der Antragsteller geht demgegenüber unzutreffend davon aus, dass durch die Ausgabe und spätere Einlösung von Zuzahlungsgutscheinen die Festlegung des Apothekenabgabepreises unberührt bleibe und daher ein Verstoß gegen die Arzneimittelpreisverordnung zu verneinen sei. Zwar berechnet der Antragsteller den Apothekenabgabepreis nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AMPreisV zunächst formal korrekt und rechnet diesen formal ermittelten Preis auch so mit den Krankenkassen ab. Diese formale Betrachtung kann jedoch nicht darüber hinwegtäuschen, dass der Antragsteller im Kern den Versicherten in Höhe der an sich nach § 31 Abs. 3 Satz 1 SGB V zu leistenden Zuzahlung einen rechtlich nicht vorgesehenen Rabatt auf den verbindlichen Apothekenabgabepreis einräumt. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass es sich bei dem Apothekenabgabepreis nicht um einen Kaufpreis im Rahmen eines zivilrechtlichen Vertrages zwischen der Apotheke und dem Versicherten handelt, sondern um eine allein nach öffentlichem Recht vom Apotheker zu beachtende Größe. Diese vorgegebene Größe ist nämlich nach den arzneimittelpreisrechtlichen Vorschriften gerade der wirtschaftlichen Disposition der Apotheken entzogen.

Die Ausgabe und spätere Einlösung von Zuzahlungsgutscheinen kann auch nicht mit anderweitigen (zulässigen) Werbemaßnahmen von Apotheken verglichen werden, die letztlich ebenfalls von diesen wirtschaftlich getragen werden. Werbemaßnahmen sind nämlich spätestens dann ebenfalls unzulässig, soweit sie sich auf die Arzneimittelpreisbindung auswirken. Dies ergibt sich aus § 7 Abs. 1 Nr. 2 Heilmittelwerbegesetz - HWG -, wonach Zuwendungen oder Werbegaben, die in einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag gewährt werden, unzulässig sind, soweit aufgrund des Arzneimittelgesetzes geltende Preisvorschriften entgegenstehen. Der Antragsteller kann aufgrund des in § 7 HWG enthaltenen Verbots auch nicht mit Erfolg geltend machen, ein Verstoß gegen die Arzneimittelpreisverordnung liege nicht vor, weil durch die den Versicherten gewährten Vorteile allenfalls eine Verletzung von § 7 HWG denkbar sei. Zunächst ist keine rechtliche Konkurrenz zwischen dem Heilmittelwerbegesetz und der Arzneimittelpreisverordnung dergestalt anzunehmen, dass bei Verstößen gegen das Heilmittelwerbegesetz durch unzulässige Zuwendungen oder Werbegaben gleichzeitige Verstöße gegen die Arzneimittelpreisverordnung und damit aufsichtsbehördliche Maßnahmen nach dem Arzneimittelgesetz ausgeschlossen würden. Weiterhin ist in der Verbotsvorschrift des § 7 Abs. 1 Nr. 2 HWG gerade formuliert, dass die Gewährung von Geldbeträgen "entgegen den Preisvorschriften" unzulässig ist. Diese Sichtweise des Gesetzgebers impliziert, dass eine allein formal zutreffend erfolgte Berechnung des Apothekenabgabepreises nicht ausreicht, sondern nach den arzneimittelpreisrechtlichen Vorschriften grundsätzlich auch die wirtschaftliche Vereinnahmung dieses verbindlichen Apothekenabgabepreises vorausgesetzt wird. Eine Schmälerung dieses Preises durch (in Geldbeträgen anrechenbare) Zuwendungen oder Werbegaben soll gerade ausgeschlossen werden. Eine damit vergleichbare Konstellation liegt der Sache nach bei der Vorgehensweise des Antragstellers vor; sie unterscheidet sich nur insoweit von einer in § 7 Abs. 1 Nr. 2 HWG verbotenen direkten Zuwendung bzw. Werbegabe an die Versicherten, als die kooperierenden Krankenkassen in dem praktizierten Gutscheinverfahren "zwischengeschaltet" werden.

Auch die Argumentation des Antragstellers geht fehl, dass ein Verstoß gegen arzneimittelpreisrechtliche Vorschriften ausscheide, weil er als Leistungserbringer gegenüber den Versicherten nicht auf einen Zahlungsanspruch verzichten könne, der ihm gegenüber den Versicherten aufgrund des Sachleistungsprinzips gar nicht zustehe. Es geht nämlich - wie ausgeführt - in der Arzneimittelpreisverordnung nicht um Zahlungsansprüche im Verhältnis von Apothekern und Versicherten aufgrund eines zwischen diesen geschlossenen Kaufvertrages, sondern um öffentlich-rechtliche Apothekenabgabepreise, die vom Apotheker nicht nur in einem formalen Berechnungsschritt zu beachten, sondern grundsätzlich auch wirtschaftlich zu vereinnahmen sind und nicht mit dem Ziel der Verbesserung der eigenen Wettbewerbsposition geschmälert werden dürfen. Für die Frage eines Verstoßes gegen die Preisbindung ist es mithin unerheblich, auf welche Art und Weise die Schmälerung des verbindlichen Apothekenabgabepreises vorgenommen wird. Die "Zwischenschaltung" der Krankenkassen dergestalt, dass diese die Gutscheine abstempeln und an Versicherte zur Einlösung beim Antragsteller weitergeben, schmälert letztlich den Apothekenabgabepreis genauso wie ein unmittelbarer gegenüber den Kunden erfolgender Verzicht auf die Zuzahlung bei gleichzeitiger Abrechung des um den Zuzahlungsbetrag verminderten Preises gegenüber der Krankenkasse. In beiden Fällen geht es letztlich um einen Rabatt auf den Apothekenabgabepreis für die Kunden bzw. die Versicherten in Höhe des Zuzahlungsbetrages.

Wegen des zu bejahenden Verstoßes gegen die in der Arzneimittelpreisverordnung angeordnete Preisbindung ist es unerheblich, ob gleichzeitig ein durch den Antragsteller begangener Verstoß gegen die krankenversicherungsrechtliche Zuzahlungsregelung des § 31 Abs. 3 SGB V vorliegt oder ob gegen diese Vorschrift nur die Krankenkassen selbst verstoßen können. Auch kann offen bleiben, ob im Falle eines Verstoßes des Antragstellers gegen diese Vorschrift der Anwendungsbereich der Eingriffsermächtigung nach § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG eröffnet wäre. Jedenfalls in der vorliegenden Situation, in der der "Zuzahlungsverzicht" und die Schmälerung des verbindlichen Apothekenabgabepreises deckungsgleich sind, ist der Anwendungsbereich des § 69 Abs. 1 AMG bereits aufgrund des Verstoßes gegen die Arzneimittelpreisverordnung eröffnet.

Das Verhalten des Antragstellers ist entgegen seiner Auffassung auch nicht aufgrund des § 69 Satz 1 SGB V dem aufsichtsbehördlichen Einschreiten durch die Antragsgegnerin nach § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG i. V. m. § 3 AMPreisV entzogen. Nach § 69 Satz 1 SGB V regeln das vierte Kapitel des SGB V sowie die §§ 63 und 64 SGB V die Rechtsbeziehungen der Krankenkassen und ihrer Verbände u.a. zu Apotheken sowie sonstigen Leistungserbringern und ihren Verbänden abschließend. Nahe liegt, dass sich der Antragsteller schon deshalb nicht zur Abwendung der Aufsichtsmaßnahme auf die zwischen ihm und verschiedenen Krankenkassen geschlossene Kooperationsvereinbarung berufen kann, weil eine Vereinbarung in der vorliegenden Form nicht nur einer gesetzlichen Grundlage entbehrt, sondern - wie dargestellt - gegen die rechtlich zwingenden Vorgaben der Arzneimittelpreisverordnung verstößt. Gleichwohl wird vertreten, dass die Rechtsfolge des § 69 Satz 1 SGB V unabhängig davon gilt, ob die betreffende Rechtsbeziehung sich letztlich im Rahmen des Krankenversicherungsrechts hält oder nicht (vgl. LG Osnabrück, Urt. v. 18.09.2006 - 18 O 487/06 -, www.landgericht-osnabrueck.niedersachsen.de). Dies kann aber für die Eingriffsbefugnis der öffentlich-rechtlichen Apothekenaufsicht jedenfalls dann keine Sperrwirkung zur Folge haben, wenn zum einen gegen arzneimittelrechtliche - also außerhalb des SGB V stehende - Vorschriften verstoßen wird und zum anderen die Rechtsbeziehung nur zur Umgehung arzneimittelrechtlicher Verbote konstruiert ist. Genau das ist hier der Fall. Davon abgesehen wird der zu beurteilende Sachverhalt nicht schwerpunktmäßig durch die "Kooperationsvereinbarungen" zwischen dem Antragsteller und den Krankenkassen geprägt, sondern durch das Verhalten des Antragstellers, auf das allein die aufsichtsbehördliche Verfügung der Antragsgegnerin abstellt. Der Antragsteller ist durch die Ausgabe und spätere Einlösung der Zuzahlungsgutscheine Initiator und primär Handelnder, auch erfolgt diese Vorgehensweise ausschließlich in seinem eigenen wirtschaftlichen Interesse. Der Beitrag der kooperierenden Krankenkassen beschränkt sich demgegenüber auf das Abstempeln, eine etwaige Veränderung der äußeren Erscheinungsform und die vom Antragsteller beabsichtigte Weitergabe der Zuzahlungsgutscheine an die Versicherten. Weitergehende rechtliche Beziehungen ergeben sich aus der Kooperationsvereinbarung offensichtlich nicht. Der Handlungsbeitrag der Krankenkassen, der vom Antragsteller als "Validierung" der Zuzahlungsgutscheine bezeichnet wird, lässt keine ausschließlich nach den in § 69 Satz 1 SGB V genannten Vorschriften zu beurteilende Rechtsbeziehung zwischen dem Antragsteller und den Krankenkassen entstehen, die aufsichtsrechtliche Maßnahmen nach dem Arzneimittelgesetz sperren und nur ein Tätigwerden der Krankenkassenaufsicht zulassen würde. Vielmehr wird eine solche Rechtsbeziehung lediglich konstruiert, um den ansonsten klar erkennbaren Verstoß gegen die öffentlich-rechtliche Arzneimittelpreisbindung nicht offen zu Tage treten zu lassen. Deshalb ist es ohne einen unzulässigen Eingriff in die in § 69 Satz 1 SGB V bezeichneten Rechtsbeziehungen möglich, dem Antragsteller nach arzneimittelrechtlichen Bestimmungen die Fortführung der von ihm initiierten und praktizierten "Kooperationen" zu untersagen.

Auf die vom Antragsteller erörterte Frage, ob die Zuzahlungspflicht der Versicherten im Hinblick auf deren Therapietreue ("Compliance") sinnvoll ist, kommt es für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung nicht an. Diese Argumentation richtet sich inhaltlich vielmehr gegen die gesetzliche Anordnung der Eigenbeteiligung der Versicherten in § 31 Abs. 3 SGB V als solche. Dies vermag dem Begehren des Antragstellers nicht zum Erfolg zu verhelfen.

Vorinstanz:

VG Osnabrück
Beschluss vom 17.03.2008
Az.: 6 B 73/07