Das Kammerbericht Berlin (KG) hat mit Urteil vom 13.3.2018 entschieden, dass ein Rabatt von einem Euro auf verschreibungspflichtige Arzneimittel gegen die Arzneimittelpreisverordnung verstößt. Wettbewerbsrechtlich sei ein Rabatt in dieser Höhe allerdings nicht relevant, da er nicht spürbar sei.
Kammergericht Berlin, Urteil v. 13.03.2018 - 5 U 97/15
Zum Sachverhalt:
Der Kläger ist ein Verband zur Förderung gewerblicher Interessen im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG. Der Beklagte betreibt in Berlin-Spandau eine Apotheke. Er gewährte mindestens gelegentlich im Jahr 2014 - jedenfalls nach Wiedereröffnung seiner Apotheke im Herbst 2014 gemäß seinem Plakat (Ausdruck Anlage B 3, Bd. I, Bl. 90 d. A.) - sämtlichen Kunden aus zwischen den Parteien teilweise streitigen Gründen eine Vergünstigung in Form eines 1,- € Gutscheins, der beim nächsten Einkauf eingelöst werden konnte (ausgenommen apotheken- und verschreibungspflichtige Arzneimittel). Der Kläger mahnte den Beklagten im Mai 2014 nach Testkäufen ab.
Der Kläger hat behauptet, Testkäufer haben gegen Rezept ohne Wartezeiten jeweils ein verschreibungspflichtiges Medikament beim Beklagten unter gleichzeitigem Erhalt eines 1,- € Gutscheins erworben. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Gewährung eines solchen Gutscheins bei der Abgabe rezeptpflichtiger Medikamente verstoße gegen die Preisbindung und sei jedenfalls nach der Änderung des § 7 HWG wettbewerbswidrig.
Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Die Abgabe rezeptpflichtiger Arzneimittel sei durch die vom Kläger vorgelegten Kassenbons belegt. Die jeweilige Gewährung des 1 € Gutscheins ergebe sich neben den vom Kläger eingereichten Ablichtungen letztlich aus dem eigenen Vortrag des Beklagten, im jeweiligen Zeitraum unterschiedslos allen Kunden den Gutschein gewährt zu haben. Einen anerkennenswerten Anlass für die Gewährung des Gutscheins habe der Beklagte nicht dargetan. Auf die Geringwertigkeit des Gutscheins komme es nach der Änderung des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG seit dem 13.8.2013 nicht mehr an.
Mit seiner Berufung wiederholt und vertieft der Beklagte seinen erstinstanzlichen Vortrag und verweist insbesondere auf die Entscheidung des EuGH vom 19.10.2016 (C-148/15) zur Unvereinbarkeit des deutschen Arzneimittelpreisrechts mit dem Europarecht.
Auf die Berufung des Beklagten wird das am 13. Mai 2015 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen 97 des Landgerichts Berlin - 97 O 12/15 – abgeändert. Die Klage wurde abgewiesen.
Aus den Urteilsgründen:
Der Beklagte hat bei Abgabe rezeptpflichtiger Arzneimittel dem Verbraucher einen 1 Euro - Gutschein gewährt, so dass zwar ein Verstoß gegen die Arzneimittelpreisbindung gegeben ist, § 78 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 1 AMG, § 1 Abs. 1, Abs. 4, § 3 AMPreisV. Es fehlt aber an einer Spürbarkeit dieses Verstoßes, § 3 Abs. 1 UWG aF/§ 3a Halbsatz 2 UWG nF.
Der Beklagte hat gegen die arzneimittelrechtliche Preisbindung aus dem verbindlichen Apothekenabgabepreis für verschreibungspflichtige Arzneimittel (gemäß den vorstehend genannten arzneimittelrechtlichen Vorschriften) verstoßen. Ein Verstoß gegen die arzneimittelrechtliche Preisbindung liegt nicht nur dann vor, wenn der Apotheker ein preisgebundenes Arzneimittel zu einem anderen als dem nach der Verordnung zu berechnenden Preis abgibt. Die Bestimmungen der Arzneimittelpreisverordnung werden vielmehr auch dann verletzt, wenn für das preisgebundene Arzneimittel zwar der korrekte Preis angesetzt wird, dem Kunden aber gekoppelt mit dem Erwerb des Arzneimittels Vorteile gewährt werden, die den Erwerb für ihn wirtschaftlich günstiger erscheinen lassen (BGH, GRUR 2010, 1133 TZ 15 – Bonuspunkte; GRUR 2010, 1136 TZ 17 – Unserer Dankeschön Für Sie; GRUR 2014, 593 TZ 17 – Sofort-Bonus). Insbesondere ein über einen bestimmten Geldbetrag lautender Gutschein stellt einen Vorteil im vorstehend genannten Sinn dar, selbst wenn er auf einen Einkauf außerhalb verschreibungspflichtiger Arzneimittel beschränkt ist (BGH, aaO, Unserer Dankeschön Für Sie, TZ 18).
Kern der streitgegenständlichen Verletzungshandlungen ist die Gewährung eines 1 Euro-Gutscheins durch den Beklagten bei Abgabe rezeptpflichtiger Arzneimittel an den Verbraucher ohne hinreichenden unternehmerischen Anlass. Durch den einheitlichen Apothekenabgabepreis soll im Hinblick auf die Beratungs- und Schlüsselfunktion der Apotheken ein Preiswettbewerb auf der Stufe der Apotheken ausgeschlossen oder jedenfalls vermindert werden. Dadurch soll im öffentlichen Interesse die gebotene flächendeckende und gleichmäßige Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sichergestellt werden. Zudem soll die Regelung dazu dienen, das finanzielle Gleichgewicht des Systems der gesetzlichen Krankenversicherung abzusichern (GmS – OGB, GRUR 2013, 417 TZ 25 – EU-Versand Apotheken).
Die zitierte Entscheidung des EuGH zur Unvereinbarkeit einheitlicher Apothekenabgabepreise für verschreibungspflichtige Arzneimittel mit Art. 34, Art. 36 AEUV (GRUR 2016, 1312 TZ 22 ff, TZ 29 ff – Deutsche Parkinson Vereinigung) steht dem nicht entgegen. Diese Entscheidung stellt maßgeblich darauf ab, dass die vorgenannte Arzneimittelpreisbindung für EU-ausländische Apotheken (insbesondere Versandapotheken) wie eine mengenmäßige Beschränkung wirke und diese Maßnahme nicht durch (im Verfahren des EuGH) vorgetragene und festgestellte hinreichende Gründe des Gemeinwohls (vergleiche hierzu auch BGH, GRUR 2017, 635 TZ 43 ff – Freunde werben Freunde) gerechtfertigt sei. Diese Begründung berührt allerdings die Wirksamkeit und auch Anwendbarkeit der Regelungen über die Arzneimittelpreisbindung für den innerdeutschen Verkauf von Arzneimitteln nicht (OVG Lüneburg, Beschluss vom 2.8.2017, 13 ME 122/17, Pharma Recht 2017, 459 juris Rn. 17), sondern nur das Verhältnis des deutschen Arzneimittelpreisrechts im Verhältnis zu ausländischen (Versand-) Apotheken (vergleiche BGH, GRUR 2017, 635 TZ 38 ff – Freunde werben Freunde). Insoweit besteht auch für das innerdeutsche Verhältnis deutscher Apotheken zueinander keine Zuständigkeit des EuGH (OVG Lüneburg, aaO).
Das beanstandete Verhalten des Beklagten ist nicht geeignet, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen, § 3 Abs. 1 UWG aF/§ 3a UWG nF. Gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG aF (gültig bis 12.8.2013) waren Zuwendungen oder sonstige Werbegaben bei einer geringwertigen Kleinigkeit auch dann zulässig, wenn sie entgegen den arzneimittelrechtlichen Preisvorschriften gewährt wurden (BGH, GRUR 2010, 1133 TZ 21 – Bonuspunkte; GRUR 2010, 1136 TZ 24 – Unserer Dankeschön Für Sie). Barrabatte waren nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2a Halbsatz 2 HWG aF allerdings auch dann unzulässig, wenn der Betrag einer geringwertigen Kleinigkeit entsprach (BGH, aaO, Bonuspunkte; aaO, Unser Dankeschön Für Sie). Im Letzteren Fall (geringwertiger Barrabatt) war ein danach gegebener heilmittelwerberechtlicher Verstoß gegen § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2a Halbsatz 2 HWG aF bzw. ein korrespondierender arzneimittelpreisrechtlicher Verstoß gemäß § 78 Abs. 2 Satz 2, Satz 3 AMG aber nicht geeignet, die Interessen von Marktteilnehmern spürbar im Sinne des § 3 Abs. 1 UWG aF zu beeinträchtigen (BGH, aaO, Bonuspunkte; aaO, Unser Dankeschön Für Sie).
Dies war auch konsequent. Fehlt es heilmittelwerberechtlich bei geringwertigen Kleinigkeiten als Sachleistungen an der Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung des verständigen Durchschnittsverbrauchers, kann dies bei Barrabatten im Umfang einer geringwertigen Kleinigkeit ebenfalls ausgeschlossen werden. Dies gilt umso mehr, wenn – wie vorliegend – der Barrabatt nicht bei dem Erstkauf des verschreibungspflichtigen Arzneimittels verrechnet oder ausgezahlt wird, sondern erst bei einem Zweitkauf eine Verrechnung erfolgt, zudem beschränkt auf das Randsortiment einer Apotheke (Produkte, die weder apothekenpflichtige noch verschreibungspflichtige Arzneimittel sind). Ein solcher Barrabatt ist deutlich weniger attraktiv, weil viele Kunden nur eher selten eine Apotheke aufsuchen, dass Apothekensortiment außerhalb der Arzneimittel sehr beschränkt und regelmäßig speziell ist und für viele Verbraucher preislich nicht besonders attraktiv erscheint. Unter diesen Umständen werden die Kunden außerhalb eines aktuellen Bedarfs an Arzneimitteln regelmäßig eine Apotheke nicht allein deshalb aufsuchen, nur um den Gutschein einzulösen.
Seit dem 13.8.2013 ist § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG nF dahin geändert worden, dass auch Zuwendungen und Werbegaben im Umfang geringwertiger Kleinigkeiten (auch soweit sie kein Barrabatt sind) nicht entgegen den arzneimittelrechtlichen Preisvorschriften gewährt werden dürfen.