OLG Hamm, Urteil vom 21.11.2004, Az.: 4 U 74/04. Rechtskräftig.
Leitsatz des Gerichtes:
1.
Die deutsche Arzneimittelpreisverordnung findet auf den Vertrieb von Arzneimitteln durch eine niederländische Internetapotheke in Deutschland keine Anwendung.
2.
Es ist nicht wettbewerbswidrig, wenn eine niederländische Internetapotheke bei der Lieferung von Arzneimitteln nach Deutschland den Eigenanteil der Versicherten gem. §§ 31, 43b SGB V nicht erhebt.
T a t b e s t a n d
Der Kl. betreibt die Apotheke ... Die Bekl. betreibt in den Niederlanden - in der Nähe der deutschen Grenze - eine Präsenzapotheke; Sie ist aber seit Juni 2000 schwerpunktmäßig als Versandhändlerin von Medikamenten über das Internet tätig. Die Bekl. erzielt 70 - 80 % ihres Umsatzes mit Arzneimittellieferungen nach Deutschland. Dabei geht es auch um apothekenpflichtige und verschreibungspflichtige Arzneimittel i.S.d. §§ 43 ff. AMG.
Die Bekl. bietet die Arzneimittel auch in Deutschland ansässigen Bestellern zu Preisen an, die zwar dem niederländischen Preisniveau entsprechen, aber durchschnittlich um 15 % und in Einzelfällen bis zu 60 % günstiger sind als die Preise, die nach der deutschen Arzneimittelpreisverordnung als Abgabepreise für die Produkte vorgesehen sind. Sie verlangt von den gesetzlich krankenversicherten deutschen Bestellern auch nicht die im SGB V vorgesehene Zuzahlung in Form einer Eigenbeteiligung an den Kosten. Sie rechnet vielmehr zu 95 % unmittelbar mit deren Krankenkassen ab, die auf die Arzneimittelpreise zusätzlich einen Rabatt von 10-15 % erhalten.
In diesem Verhalten hat der Kl. zunächst einen Verstoß gegen die deutsche Arzneimittelpreisverordnung gesehen. Er hat gemeint, es ergebe sich aus den Kollisionsnormen des internationalen Privatrechts und des öffentlichen Rechts, dass die Bekl. sich bei einer Belieferung der in Deutschland ansässigen Verbraucher an die in der deutschen Arzneimittelpreisverordnung festgesetzten Preise halten muss. Darüber hinaus hat er weiter beanstandet, die Bekl. verstoße auch gegen die §§31 Abs. 3, 43b SGB V, weil sie von Versicherten in gesetzlichen Krankenkassen die dort vorgesehene Zuzahlung nicht als Eigenleistung einfordere. Er hat ferner gemeint, diese Verstöße gegen solche wertbezogenen Normen seien zugleich unlauter i.S.d. § 1 UWG.
Das LG hat die Klage abgewiesen.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
Die Berufung hat keinen Erfolg, weil dem Kl. die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Feststellung, Auskunft- und Schadenersatz schon deshalb nicht zustehen, weil das gesetzliche Verbot, gegen das die Bekl: hier verstoßen haben soll, für diese nicht gilt. I.Ü. würde eine solche Preisbindung jedenfalls dann gegen primäres europäisches Recht verstoßen, wenn sie auch bei einem solchen grenzüberschreitenden Versandhandel gelten würde, wie ihn die Bekl. betreibt.
I.
Der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag zu 2 c), der zum Tragen kommen soll, wenn der Senat ebenso wie das LG in dem Verstoß gegen die Vorschriften des SGB V keinen Wettbewerbsverstoß sieht, ist unzulässig. (Wird ausgeführt.)
II.
Dem Kl. stehen die mit den Unterlassungsanträgen zu 2 a) und b) geltend gemachten Unterlassungsansprüche im Hinblick auf das Anbieten und Abgeben von Arzneimitteln, zu Preisen, die nicht den §§ 1, 3 AMPreisV entsprechen, nach §§8, 3, 4 Ziff. 11 UWG i.V.m. den vorgenannten Bestimmungen nicht zu.
1.) An der Aktivlegitimation des Kl. nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG bestehen keine Bedenken. Der Kl. ist ein Mitbewerber der Bekl. Diese bietet Arzneimittel über das Internet in ganz Deutschland und damit auch im Einzugsbereich der Apotheke des Kl. in ... an. Beschaffen sich Patienten in ... die benötigten Medikamente bei der Bekl., kaufen sie sie nicht in der Apotheke des Kl., was sie sonst möglicherweise getan hätten. Schon insoweit überschneiden sich die Absatzgebiete der Parteien. Das reicht aus, um ein unmittelbares Wettbewerbsverhältnis anzunehmen, zumal bei dieser Prüfung zur Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes ein großzügiger Maßstab anzulegen ist.
2.) In Betracht kommt hier ein Unterlassungsanspruch des Kl. aus § 8 Abs. 1 UWG i.V.m. einem Verstoß der Bekl. gegen die Generalklausel des § 3 UWG oder eine sie ausfüllende Bestimmung, hier den Rechtsbruchstatbestand des §4 Ziff. 11 UWG. Als ein solcher Verstoß reicht aber nicht jede Gesetzesverletzung aus. Die verletzte Vorschrift, muss auch dazu bestimmt sein, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Weil im Rahmen des UWG nur das Interesse der Marktteilnehmer an einem unverfälschten Wettbewerb geschützt wird, muss die verletzte Norm zumindest auch eine auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion haben. Das ist aber bei den Normen der AMPreisV der Fall. Diese Vorschriften sind schon nach ihrem Zweck auch dazu bestimmt, den Wettbewerb unter den Apothekern zu regeln (vgl. BVerfG, Beschl. v. 19.9.2002 - 1 BvR 1385/01, GesR 2002, 103 = NJW 2002, 3693 [3695]). Es soll verhindert werden, dass unter ihnen ein Preiswettbewerb einsetzt, der zu einem Verdrängungswettbewerb führen und die flächendeckende Versorgung der Bevölkerung mit den erforderlichen Arzneimitteln gefährden könnte. Gerade auch Normen, die negativ den Wettbewerb beeinflussen, indem sie ihn auf dem Gebiet des Preises unterbinden, haben den erforderlichen Wettbewerbsbezug.
3.) Die Bekl. verstößt aber nicht gegen die wettbewerbsbezogenen Normen der AMPreisV, indem sie mit dem von ihr ausgeübten Versandhandel verschreibungspflichtige Arzneimittel überwiegend an in Deutschland ansässige Endverbraucher auf der Grundlage von Preisen abgibt, die durchschnittlich 15 % und in Ausnahmefällen bis zu 60 % unter den Preisen liegen, die die AMPreisV vorsieht. Denn Voraussetzung für einen solchen Verstoß wäre es, dass die Bekl. im Rahmen ihres Versandhandels von den Niederlanden aus die AMPreisV überhaupt beachten muss. Schon an dieser Voraussetzung fehlt es aber. Für die Bekl. als niederländische Gesellschaft gilt diese Verordnung nicht. Sollte sie anwendbar sein, ist sie unwirksam und die Bekl. nicht daran gebunden, weil sie gegen Art. 28, 30 EG verstoßen würde.
a) Die Bekl. vereinbart mit ihren deutschen Versandkunden rechtsgeschäftlich nicht die Geltung deutschen Rechts, weil beide Vertragsparteien die Preisbindung nicht wünschen. Nach dem Willen der Vertragsparteien soll vielmehr niederländisches Rechts als das Recht des Herkunftslandes gelten. Ungeachtet dessen wären aber die deutschen Bestimmungen der AMPreisV dann nach Art. 34 EGBGB anwendbar, wenn es sich dabei um Eingriffsnormen handelt und diese Eingriffsnormen ohne Rücksicht auf das für den Vertrag maßgebliche Recht zwingend die Preise bestimmen. Voraussetzung für die zwingende Geltung der Preisregelungen wäre es aber, dass diese inländischen Bestimmungen - expressis verbis oder nach ihrem Sinn und Zweck - nach dem Willen des Gesetzgebers auch für diesen Konfliktfall des grenzüberschreitenden Versandhandels gelten sollten (vgl. Kropholler, Internationales Privatrecht, 5. Aufl., § 3 II Ziff. 2). Einen solchen Regelungswillen des deutschen Gesetzgebers vermag der Senat hier nicht zu erkennen.
aa) Die Bestimmungen der AMPreisV sind als öffentliche Normen Eingriffsnormen; denn sie regeln die Preise jedenfalls für verschreibungspflichtige Arzneimittel, indem sie die Handelsspannen verbindlich festlegen.
bb) Damit ihnen der zwingende Charakter i.S.d. Art. 34 EGBGB zukommen kann, müssen die Regelungen einen Inlandsbezug aufweisen, der umso stärker sein muss, je schwächer das Gewicht der durch die Normen geschützten öffentlichen Interessen ist. Das hat das LG im Ansatz zutreffend gesehen und auch ebenso zutreffend ausgeführt, dass hier ein intensiver Inlandsbezug besteht. Der Arzneimittelverkauf der Bekl. über das Internet ist durch die sprachliche Gestaltung, die Auswahl der angebotenen Informationen und die wirtschaftlichen Vorteile bei einem solchen grenzüberschreitenden Versand auf deutsche Abnehmer ausgerichtet. Tatsächlich werden auch die dort angebotenen Arzneimittel überwiegend nach Deutschland verkauft und hier eingenommen.
cc) Der AMPreisV kommt auch ein im Rahmen der Wechselwirkung ausreichender Schutz öffentlicher Interessen zu. Durch den Verkauf zu festgesetzten Preisen soll ein Preiswettbewerb zwischen den Apotheken verhindert werden. Jede standortgünstige Apotheke hat dadurch einen gesicherten Absatz; denn für den Kunden besteht aus Preisgründen i.d.R. kein Anlass, eine weiter entfernt liegende Apotheke aufzusuchen. Die dadurch bedingte wirtschaftliche Sicherung der Apotheken gewährleistet eine hohe Dichte an Apotheken und deren gleichmäßige Verteilung. Beides sorgt für eine flächendeckende Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln und erfüllt damit ein gesundheitspolitisches Ziel.
dd) Die AMPreisV soll aber nach dem insoweit entscheidenden Willen des Gesetzgebers für Ausländer aus dem Bereich der Europäischen Union die wie die Bekl. Arzneimittel nach Deutschland versenden, erkennbar nicht gelten. Ausdrücklich hat der Gesetzgeber eine solche Erstreckung der Preisbindung nicht vorgesehen. Als die entsprechende Verordnung erlassen wurde, war ein solcher grenzüberschreitender Versandhandel noch nicht zulässig und konnte deshalb nicht einbezogen werden. Es gab im Wesentlichen nur den Wettbewerb der deutschen Präsenzapotheken. Auf diesen und die Abgabe der apothekenpflichtigen Arzneimittel durch diese Apotheken sollte sich die Preisbindung beziehen. Ausdrücklich sind die Bestimmungen der AMPreisV für den seit 1.1.2004 mit dem In-Kraft-Treten des GKV-Modernisierungsgesetzes (GMG) möglichen Versandhandel aus dem EG-Ausland auch in diesem Gesetz nicht für anwendbar erklärt worden.
Weder aus den Umständen noch aus Sinn und Zweck der Preisregelungen lässt sich entnehmen, dass der Gesetzgeber nunmehr auch für den grenzüberschreitenden Versandhandel ihre Geltung beanspruchte.
1) Als Voraussetzung für die Verbringung von zugelassenen Arzneimitteln im Versandwege an Endverbraucher in Deutschland ist in § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. la AMG zunächst genannt, dass die ausländischen Apotheken eines Mitgliedsstaates der Europäischen Union für den Versandhandel nach ihrem nationalen Recht, soweit es dem deutschen Apothekenrecht im Hinblick auf die Vorschriften zum Versandhandel entspricht, oder nach dem deutschen Apothekenrecht befugt sein müssen. Ferner muss der Versand entsprechend den deutschen Vorschriften zum Versandhandel oder zum elektronischen Handel erfolgen. Zu den Preisen der versandten Medikamente ist in der Vorschrift nichts gesagt.
2) Es kann auch § 73 Abs. 4 AMG nicht entnommen werden, dass § 78 AMG auch ohne ausdrückliche Regelung für den grenzüberschreitenden Versandhandel gelten soll. In § 73 Abs. 4 AMG erklärt der Gesetzgeber lediglich für bestimmte Sonderfälle, insbesondere für die Einfuhr zwar nicht in Deutschland, aber im Herkunftsland zugelassener Arzneimittel, dass insoweit nur einzelne Vorschriften des AMG gelten sollen. Daraus folgt nicht, dass im Umkehrschluss dann für die anderen Verbringungsfälle, insbesondere den Versandhandel mit zugelassenen Arzneimitteln, alle Vorschriften des AMG ausnahmslos gelten sollen. Die Regelung des § 73 AMG erlaubt auch keine Schlussfolgerungen, weil im Rahmen der Befugnis zum grenzüberschreitenden Versandhandel das nationale Recht erwähnt wird, in Bezug auf die Durchführung des Versandes der Arzneimittel dagegen nicht. Diese Regelung betrifft nur die Verbringung von Arzneimitteln nach Deutschland. Daher wird auch die nunmehr zulässige Verbringung durch grenzüberschreitenden Versandhandel geregelt.
Bei einem solchen Versandhandel - gerade auch beim erwähnten elektronischen Handel über das Internet - ist aber zwischen dem eigentlichen Vertragsschluss und der Erfüllung des abgeschlossenen Geschäftes im Wege des Versands zu unterscheiden. Die Verbringung betrifft die Erfüllungsebene, folgt also dem eigentlichen Vertragsschluss nach, in dem der Preis festgelegt worden ist. Dementsprechend bezieht sich die Regelung ausdrücklich und nur auf den Versand und die damit verbundenen besonderen Risiken, denen begegnet werden soll. Sie bezieht sich nicht zu gleich auf den Vertragsschluss und macht dafür auch keine Vorgaben, zumal bei einem Vertragsschluss als Teledienst oder Online-Dienst die Regeln des § 4 TDG und der E-Commerce-Richtlinie mit dem Verweis auf das Herkunftslandprinzip gelten könnten (vgl. dazu das Rechtsgutachten K., S. 15, [16], Mand, MMR 2003, 77 [79]).
Für eine entsprechende Anwendung auf den grenzüberschreitenden Versand spricht insbesondere auch nicht, dass für den inländischen Versandhandel geregelt ist, dass der Versand aus einer öffentlichen Apotheke zu erfolgen hat, und zwar zusätzlich zum üblichen Apothekenbetrieb und nach den geltenden Vorschriften, also auch unter Abgabe zum einheitlichen Preis (§§ 43 AMG i.V.m. § 11a ApoG und § 17 Abs. 2a ApBetrO). Insoweit ist das Gemeinschaftsrecht nicht betroffen. Man kann dieser auf den inländischen Versandhandel beschränkten ausdrücklichen Regelung genauso gut entnehmen, dass sie für einen Handel mit Bezug auf das EU-Ausland gerade nicht gelten solle.
3) Verschiedene Indizien sprechen dafür, dass der Gesetzgeber die Anwendung der AMPreisV auch für den grenzüberschreitenden Versandhandel mit bestimmten nichtverschreibungspflichtigen und allen verschreibungspflichtigen Arzneimitteln vorgeschrieben hatte, wenn er eine entsprechende Regelung gewollt hätte. Dem Gesetzgeber war nicht nur das Verfahren vor dem EuGH in der Rechtssache des Deutschen Apothekerverbands gegen die Bekl. bekannt, in der es um die Zulässigkeit des damals noch bestehenden Versandhandelsverbotes ging. Er kannte auch den Vortrag des Apothekerverbandes in diesem Verfahren, nach dem Unternehmen wie die Bekl., die Arzneimittel vom EU-Ausland aus im Versandwege vertreiben, nicht der AMPreisV unterliegen sollten.
Gerade diese Tatsache ist im Verfahren wiederholt als besonders starkes Argument dafür herangezogen worden, dass es bei dem Verbot des Versandhandels bleiben müsste. Dem ist die Bundesregierung im Verfahren nicht entgegengetreten, obwohl sie es hätte tun können und an anderer Stelle auch eine abweichende Meinung geäußert hat, wenn sie die Auffassung des Apothekerverbandes nicht geteilt hat (vgl. insoweit den Erwägungsgrund 59, EuGH, Urt. v. 11.12.2003 - Rs. C-322/01, WRP 2004, 205 [212] - Doc Morris, GesR 2004, 58).
Angesichts des von dem Interessenverband der Apotheker so explizit vertretenen Standpunktes hätte es für den Gesetzgeber ggf. besonders nahe gelegen, diesen Standpunkt im Gesetzgebungsverfahren ausdrücklich zu korrigieren und damit Klarheit zu schaffen. Dass der Gesetzgeber dies nicht getan hat, spricht dafür, dass er keinen Korrekturbedarf gesehen und den vom Kl. für rechtsirrig gehaltenen Standpunkt des Apothekerverbandes nach wie vor für richtig gehalten hat.
4) Aufgrund der im Zusammenhang mit der im Jahr 2000 erfolgten Aufnahme des grenzüberschreitenden Versandhandels mit Arzneimitteln durch die Bekl. und den daraus entstandenen rechtswissenschaftlichen Diskussionen über die Zulässigkeit eines umfassenden Versandhandelsverbots war dem Gesetzgeber überdies bekannt, dass einer ausdrücklichen Regelung nicht unerhebliche Bedenken entgegengestanden hätten. Namhafte Fachleute vertraten schon damals den Standpunkt, eine solche Beschränkung des grenzüberschreitenden Versandhandels auf bestimmte preislich festliegende Angebote könnte ebenso wie das Versandhandelsverbot selbst als Maßnahme gleicher Wirkung i.S.v. Art. 28 EG anzusehen und dabei nicht zu rechtfertigen sein und damit gegen Europarecht verstoßen. Mit einem Vorgehen jedenfalls der Bekl. gegen eine solche Regelung wäre zu rechnen gewesen.
Darüber hinaus hätte zumindest für den elektronischen Versandhandel eine Kollision mit den Sondervorschriften zur Vereinfachung des elektronischen Handels, insbesondere der E-Commerce-Richtlinie, die vom Herkunftslandprinzip ausgeht und die in § 4 TDG auch in Deutschland umgesetzt worden ist, nahe gelegen. Wenn jedenfalls dem Rechnung getragen werden sollte und nur in Bezug auf den nicht elektronisch erfolgenden Versandhandel die Preisbindung gelten sollte, hätte der Gesetzgeber jedenfalls das kodifizieren müssen. Das gilt umso mehr, als in § 73 Abs. 1 Nr. la AMG ausdrücklich Versandhandel und elektronischer Handel erwähnt worden sind, ohne dass zwischen beiden in den Anforderungen unterschieden worden ist.
Zu beachten ist ferner, dass der Gesetzgeber mit der Freigabe des Versandhandels von Arzneimitteln insgesamt mit der Umsetzung einer europarechtlich gewollten Liberalisierung in dem Bereich des Arzneimittelhandels begonnen hat. Er ist mit der Freigabe des Versandhandels auch für verschreibungspflichtige Arzneimittel in dem am 14.11.2003 verkündeten GMG i.E. sogar noch weiter gegangen, als es nach dem danach, nämlich am 11.12.2003 verkündeten Urteil des EuGH in der Sache Doc Morris erforderlich gewesen wäre. Das beruhte auch darauf, dass das BVerfG in der Entscheidung Impfstoffversand an Ärzte (BVerfG, WRP 2003, 491) Ausführungen dazu gemacht hatte, dass und warum das generelle Versandhandelsverbot gegen die Berufsfreiheit der deutschen Apotheker verstieß. Für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel gilt die AMPreisV nach dem GMG ohnehin nicht mehr und für diejenigen davon, die nicht zulasten der gesetzlichen Krankenkassen vergeben werden (vgl. insoweit § 129 Abs. 5a SGB V), gibt es auch die Preisbindung nach § 78 Abs. 2 S. 3 AMG nicht mehr.
Die Regierungsfraktionen hatten gar beabsichtigt, dass die AMPreisV für den gesamten - nun zugelassenen - Versandhandel nicht gelten sollte. Das war politisch nicht durchsetzbar, legt aber den Schluss nahe, dass auch eine später abgewandelte Regelung nach dem Willen des Gesetzgebers jedenfalls für die ausländischen Versandhändler keine Geltung beanspruchen wollte.
5) Dies alles spricht auch dagegen, dass nach Sinn und Zweck der AMPreisV nach Aufhebung des Versandhandelsverbots nichts anderes als eine Erstreckung auch auf grenzüberschreitenden Versandhandel gewollt sein konnte. Der Gesetzgeber hielt eine solche erkennbar nicht für zwingend notwendig, um das bewährte deutsche Gesundheitssystem und die flächendeckende Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln zu sichern. Der EuGH hat - dies quasi bestätigend - in der Doc-Morris-Entscheidung auch keine Argumente dafür erkennen können, dass die Preisregelung zwingend erforderlich sei, um einer erheblichen Gefährdung des finanziellen Gleichgewichts des Systems der sozialen Sicherheit des deutschen Gesundheitssystems entgegenzuwirken. Das geschah auch und gerade unter der von ihm zugrunde gelegten Prämisse, dass die Preisregelung für einen zugelassenen grenzüberschreitenden Versandhandel nicht gelten sollte.
b) Selbst wenn man aber von einer grundsätzlichen Geltung der Preisbindung beim grenzüberschreitenden Versandhandel mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln ausgehen wollte, so wäre darin ein Verstoß gegen übergeordnete europarechtliche Primärvorschriften, nämlich gegen Art. 28, 30 EG zu sehen, sodass es auf die Frage der Geltung und Anwendbarkeit der E-Commerce-Richtlinie nicht ankommt.
aa) Der Grundsatz des freien Warenverkehrs ist verletzt, wenn die Bindung der ausländischen Versandhandelsapotheken an die preisrechtlichen Regelungen in Deutschland eine Maßnahme gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Beschränkung gem. Art. 28 EG darstellt. Dafür genügt es, dass eine solche Regelung geeignet ist, den innergemeinschaftlichen Handel unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder auch nur potenziell zu behindern. Handelsregelungen können, auch wenn sie nicht die Merkmale der Waren selbst, sondern die Modalitäten von deren Verkauf betreffen, doch Maßnahmen gleicher Wirkung sein, wenn sie einer von zwei Voraussetzungen nicht genügen. So müssen diese Regelungen erstens für alle betroffenen Wirtschaftsteilnehmer gelten, die ihre Tätigkeit im Inland ausüben und sie müssen zweitens den Absatz der inländischen Erzeugnisse und der Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten, rechtlich wie tatsächlich in gleicher Weise berühren. Angesichts dieser Vorgaben, läge hier mit der Erstreckung der AMPreisV auf solchen grenzüberschreitenden Versandhandel eine Maßnahme gleicher Wirkung vor.
1) Durch die Preisbindung würde die grenzüberschreitende Handelstätigkeit der Bekl. zumindest mittelbar und potenziell behindert. Sie könnte die Arzneimittel nicht zu den günstigen Preisen ihres Herkunftslands versenden und wäre damit für weniger Kunden eine Alternative zum Kauf in einer Präsenzapotheke oder zu einer Bestellung bei einem Versandhandel in Deutschland. Das hat das LG schon zutreffend ausgeführt.
2) Die Regelungen der AMPreisV, die für bestimmte Arzneimittel in verschiedenen Handelsstufen Preise festlegt, betrifft damit Verkaufsmodalitäten. Sie erfasst auch alle inländischen Wirtschaftsteilnehmer in gleicher Weise. Die Maßnahme berührt aber nicht in gleicher Weise den Absatz der inländischen Apotheker wie den der ausländischen Mitbewerber. Zwar mag man mit dem Kl. infrage stellen, ob dies allein mit den anfallenden Transportkosten begründet werden kann. Die Transportkosten haben nämlich i.E. nicht zu einer Preiserhöhung geführt, sondern trotz ihrer kann die Bekl. die Arzneimittel günstiger anbieten, als dies Apotheker tun können, die an die AMPreisV gebunden sind. Es mag auch sein, dass gerade Preisregelungen grundsätzlich unschädliche Verkaufsmodalitäten darstellen können, insbesondere wenn sie nach einem schon erfolgten Marktzugang unterschiedslos alle Waren betreffen. Etwas anderes gilt aber dann, wenn die Preisregelung geeignet ist, den Verkauf von Waren aus anderen Mitgliedstaaten stärker zu behindern als den Absatz von einheimischen Erzeugnissen und damit den Marktzugang beschränken. Das ist hier der Fall, auch wenn die AMPreisV nicht zwischen einheimischen und importierten Arzneimitteln differenziert.
Die Preisverordnung erschwert den Absatz reimportierter Arzneimittel, da sie dem Importeur eines solchen Arzneimittels die Möglichkeit nimmt, dem im Ausfuhrmitgliedstaat erzielten Vorteil eines günstigeren Preises im Endverkaufspreis weiterzugeben (vgl. dazu EuGH, Slg. 1985 I, 17 ff. Tz. 26 - Leclere zur Buchpreisbindung). Hier kann die Bekl., die nach niederländischem Recht nur Höchstpreise zu beachten hat, den Vorteil, den ihr das niederländische Preisrecht einräumt, nicht nutzen, wenn sie an die AMPreisV gebunden wird.
Anders sieht es bei dem deutschen Apotheker aus. Das deutsche Recht bindet ihn von vornherein an die Preisregelung. Würde man die Bekl. nun gleichfalls daran binden, so wäre für sie eine Nische im grenzüberschreitenden Handel geschlossen, die ihr das eigene Recht nicht verwehrt. Dadurch wäre der Versandhandel für sie nicht mehr interessant. Ohne den auch verschreibungspflichtige Medikamente erfassenden Versandhandel hätte die Bekl. auf dem deutschen Markt keine Chance. Sie könnte nämlich im Unterschied zu einheimischen Apothekern schon deshalb keine Präsenzapotheke in Deutschland eröffnen, weil sie als Aktiengesellschaft hier keine Präsenzapotheke betreiben kann. Damit würde sich die Preisbindung für den tatsächlich zugelassenen grenzüberschreitenden Versandhandel mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln faktisch als Marktzugangsbeschränkung erweisen.
bb) Diese Beschränkung ist nach Art. 30 EGV auch weder zum Schutz der Gesundheit der Menschen noch aus anderen ungeschriebenen Gründen gerechtfertigt. So besteht für die Bindung ausländischer Versandapotheken an die AMPreisV weder eine gesundheitspolitische Notwendigkeit noch wird ohne die Bindung das System der sozialen Sicherheit gefährdet.
1) Hauptanliegen der Preisbindung ist nach der amtlichen Begründung in Deutschland eine bestimmte Apothekendichte sicherzustellen und dem Verbraucher bei möglicherweise ernsthaften Erkrankungen einen Preisvergleich zwischen verschiedenen Apotheken zu ersparen (vgl. Mand, MMR 2004, 157).
2) Die Sicherstellung einer bestimmten Apothekendichte soll zudem der ortsnahen und hinreichenden Versorgung der Patienten mit Medikamenten dienen. Insofern dient die AMPreisV auch der Bewahrung der Gesundheit von Menschen. Sie verfolgt damit ein gesundheitspolitisches Ziel.
3) Der Wegfall der Preisbindung für den grenzüberschreitenden Versandhandel führt aber nicht zu einer unmittelbaren Gesundheitsgefährdung. Eine solche Feststellung lässt sich schon nicht treffen. Die Erstreckung der Preisbindung auf den grenzüberschreitenden Versandhandel ist auch nicht aus gesundheitspolitischer Notwendigkeit erforderlich, um eine umfassende und bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sicherzustellen. Es lässt sich nämlich insbesondere nicht feststellen, dass die damit verbundene Verbilligung der Arzneimittelpreise mittelbar zu einer Ausdünnung der Apotheken führt.
Das Hauptargument des Kl. ist die Erwägung, dass die entstehende Preisdifferenz bei den betroffenen Arzneimitteln zu einer Privilegierung ausländischer Anbieter und zu einer Verlagerung der Umsätze ins Ausland führt. Dies werde zwangsläufig dazu führen, dass zahlreiche Apotheken dem entstehenden Wettbewerbsdruck nicht mehr standhalten könnten und schließen müssten. Mit dem Wegfall vieler Apotheken sei eine ortsnahe und schnelle Versorgung zumindest bestimmter Teile der Bevölkerung mit Arzneimitteln gefährdet, wobei allein eine solche Gefährdung schon für eine Rechtfertigung gem. Art. 30 EG ausreiche.
Anders als das LG meint der Senat, dass der Kl. zur Begründung dieses Gesichtspunkts ausführlich schriftsätzlich vorgetragen hat. Bei der Frage des Vorhandenseins und insbesondere des Umfangs der beschriebenen Gefahr handelt es sich jedoch letztlich um subjektive Einschätzungen. Es fehlt auch an sicheren objektiven Anhaltspunkten dafür, dass eine solche erhebliche Gefahr in naher Zukunft besteht, insbesondere dass bis zu 80 % des Umsatzes im fraglichen Geschäftsbereich von einer Umsatzverlagerung betroffen sein könnten. Das lässt sich auch nicht zwingend damit begründen, dass 20 % der Bevölkerung 91 % der entstehenden Kosten verursachen. Es ist nämlich keineswegs sicher, dass die Hauptkostenverursacher solche Kunden sind, die ausschließlich oder überwiegend bereit sind, sich im Wege des Versandhandels zu versorgen. Eine ausreichend große Zahl von ihnen, die die persönliche Ansprache und Beratung in ihnen vertrauten Apotheken schätzen, werden weiterhin diesen ortsnahen Apotheken verbunden bleiben und Arzneimittel nicht bestellen. Dazu gehören auch viele chronisch kranke und alte Menschen.
Die Bekl. hat den betreffenden Vortrag des Kl. vehement bestritten und vorgetragen, dass maximal ein Marktanteil von 10-15 % für den Versandhandel insgesamt in Betracht komme. Auch von anderer Seite werden die von der KL beschriebenen Gefahren ausdrücklich in Abrede gestellt. Verwiesen sei hier insbesondere auf das Rechtsgutachten... Danach soll der Markt der Präsenzapotheken in Deutschland durch den gesamten Versandhandel nicht ernsthaft bedroht werden können. Der Gutachter hebt dabei auch hervor, dass sich der Versandhandel mit Arzneimitteln an ganz bestimmte Verbraucher wendet und sich zu einem anderen Vertriebsweg entwickeln und dem Verkauf von Arzneimitteln über Präsenzapotheken weiterhin genügend Raum lassen wird. Aus den bisher bekannten Zahlen ergibt sich auch, dass es trotz gewisser Umsatzrückgänge zu einem nennenswerten Apothekensterben im Bereich der Präsenzapotheken bislang nicht gekommen ist. Die Bekl. hat zwar eine deutliche Umsatzsteigerung, insbesondere auch noch einmal im Jahr 2004 zu verzeichnen. Sie deckt aber immer noch nicht mehr als 0,5 % des Gesamtumsatzes ab.
Auch wenn es sich dabei um eine Momentaufnahme handelt und dies keine sichere Aussage für die Zukunft sein kann, vermag der Senat nicht festzustellen, dass die vom Kl. prognostizierte Entwicklung zwingend eintreten und die von ihm geschilderte Gefahr begründen wird. Sie müsste zusätzlich auch auf dem gerügten Gesetzesverstoß beruhen und nicht auf anderen Ursachen wie den sonstigen Regelungen der sog. Gesundheitsreform. Es steht insbesondere nicht fest, dass allein die Durchbrechung der Preisbindung im Fall des grenzüberschreitenden Versandhandels zu einer ernsthaften Gefährdung der angemessenen Versorgung der Bevölkerung mit den erforderlichen Arzneimitteln führen wird. Dies geht zulasten des beweispflichtigen Kl. ...
4) Schließlich ist auch nicht festzustellen, dass das intakte deutsche Gesundheitswesen als solches durch den grenzüberschreitenden Versandhandel ohne Preisbindung bedroht ist. Zwar hat der EuGH (EuGH, Urt.
v. 11.12.2003 - Rs. C-322/01, WRP 2004, 218 - Doc Morris, GesR 2004, 58) es für möglich gehalten, dass eine nationale Regelung, die die Verkaufspreise für bestimmte Arzneimittel festlegt, dann beizubehalten sein kann, wenn sie einen integralen Bestandteil des nationalen Gesundheitswesens bildet. Es hat allerdings keine Argumente dafür erkennen können, dass und warum speziell die Preisbindung für den Bestand des Gesundheitswesens erforderlich sein soll. Wie schon ausgeführt worden ist, spricht nach wie vor nichts zwingend dafür, dass die deutschen Apotheken in nennenswerter Zahl durch den grenzüberschreitenden Versandhandel ohne Preisbindung in ihrem Bestand gefährdet sind.
5) Zu einer Gefährdung des Systems der sozialen Sicherheit führt der nicht preisgebundene Versandhandel auch nicht. Der Versandhandel ist bereits zu einem großen Teil in das Krankenversicherungssystem einbezogen, in dem die Krankenkassen mit der Bekl. abrechnen. Dadurch haben die Krankenversicherungen wirtschaftliche Vorteile, die sich auf das Gesamtsystem eher positiv auswirken als nachteilig. Denn den Kassen werden Rabatte eingeräumt, sodass sich ihre Ausgaben verringern.
III.
Soweit der Kl. ... einen Verstoß der Bekl. gegen §§ 31 Abs. 3, 43b SGB V geltend gemacht hat, weil diese die vorgesehenen Zuzahlungen nicht einfordert, handelt es sich nicht um marktregelnde Vorschriften mit dem nach § 4 Ziff. 11 UWG erforderlichen Wettbewerbsbezug. Es kann deshalb dahinstehen, ob ein solcher Verstoß hier gegeben ist, insbesondere ob diese Regelungen auf den grenzüberschreitenden Versandhandel der Bekl. überhaupt anwendbar sind, weil selbst ein Verstoß keine wettbewerbsrechtliche Unlauterkeit i.S.d. § 3 UWG darstellen und damit keinen Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 UWG begründen kann.
1) Der Kl. hat in erster Instanz nur einen Verstoß gegen die genannten Vorschriften des SGB V gerügt. Diesen Vorschriften kommt aber keine wettbewerbsrechtliche Schutzfunktion zu, wie das LG zutreffend ausgeführt hat. Es geht bei der Zuzahlungsregelung ebenso wie bei der in der Entscheidung Krankenkassenzulassung (BGH, WRP 2004, 337 [339]) betroffenen Regelung des § 126 SGB V um die Ausgestaltung der Rechtsbeziehungen der Krankenkassen und ihrer Verbänden zu Ärzten, Apothekern und sonstigen Leistungserbringern im Rahmen der gesetzlichen Krankenversicherung und somit um öffentlich-rechtliche Vorschriften. Das zeigen schon die Gründe, aus denen die Zuzahlungsregelung eingeführt worden ist. Die Eigenleistungen der Versicherten sollen die Krankenkassen entlasten, sie dienen weder der Sicherstellung einer flächendeckenden Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln noch dem Schutz der Mitbewerber noch gar dem Verbraucherschutz. Ein Mitbewerber kann deshalb allein aus ihrer Verletzung keine wettbewerbsrechtlichen Ansprüche herleiten (vgl. dazu auch OLG Hamm, Urt. v. 3.8.2004 - 4 U 95/04). Das gilt auch dann, wenn sich die den Krankenkassen gewährten Nachlässe und deren Verrechnung mit der Zuzahlung faktisch als Vorteile auswirken, die für die Kunden besonders attraktiv sein können.
2) In der Berufungsinstanz macht der Kl. nunmehr geltend, auch diese beanstandete Verfahrensweise stelle einen Unterfall der Nichteinhaltung der AMPreisV dar, da bei Nichterhebung der Zuzahlung zugleich eine Nichterhebung des durch die Verordnung festgelegten Abgabepreises vorliege. Diese Konstruktion verkennt, dass die Preisbindung und die Zuzahlung auf zwei rechtlich verschiedenen Grundlagen beruhen. Wer die Zuzahlung nicht erhebt, also die Eigenleistung der Kunden nicht geltend macht, verstößt damit nicht gegen die AMPreisV, die nur regelt, zu welchem Preis an sich das Arzneimittel in der Apotheke oder im Wege des Versands in Deutschland abzugeben ist. Die Zuzahlungsregelung hat dagegen zum Gegenstand, welcher Anteil des an sich zu zahlenden Preises die Krankenkasse zu erstatten hat.
3) Letztlich kann aber sogar dahinstehen, ob dem Kl. insoweit zu folgen ist. Wenn es um einen weiteren Fall des Verstoßes gegen die AMPreisV wegen der Nichterhebung der Zuzahlung und des damit verbundenen Nachlasses gehen sollte, würde auch insoweit gelten, dass die AMPreisV auf den grenzübergreifenden Versandhandel nicht anwendbar ist oder aber die auch für die Bekl. verbindliche Zuzahlungsregelung jedenfalls einen Eingriff in die Warenverkehrsfreiheit des Art. 28 EG darstellen würde, ohne dass das aus übergeordneten Gesichtspunkten zu
IV.
Wie schon das LG zutreffend ausgeführt hat, kann eine Grundrechtsverletzung wegen Inländerbenachteiligung und Beeinträchtigung der sich aus Art. 3 und 12 GG ergebenden Grundrechte nicht der Bekl. Entgegengehalten werden. Insoweit müsste der Kl. gegen diejenigen vorgehen, die für die etwaige Ungleichbehandlung und seine dadurch bedingten beruflichen Beeinträchtigungen verantwortlich sein könnten.
V.
Folgerichtig stehen dem Kl. auch keine Schadenersatz- und Auskunftsansprüche zu. Ein Schadenersatzanspruch setzt nämlich nach § 9 UWG voraus, dass die Bekl. zumindest fahrlässig dem § 3 UWG zuwider gehandelt hat. An einer solchen Zuwiderhandlung fehlt es aber gerade.
VI.
Da der Senat der Auffassung ist, dass die AMPreisV auf den Versandhandel der Bekl. nicht anwendbar ist, stellt sich die Frage der vom Kl. angeregten Vorlage nach Art. 234 EG nicht. I.Ü. hat der Senat auch keine Zweifel daran, wie die EG-Bestimmungen der Art. 28 und 30 EG im vorliegenden Fall anzuwenden sind. Auch wenn die Ansprüche an einem Verstoß der Preisbindung für grenzüberschreitenden Versandhandel gegen primäres Europarecht scheitern sollten, bestünde kein Anlass zur Vorlage an den EuGH. ie Revision ist zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO hat. Es geht hier nämlich um klärungsbedürftige Fragen von erheblicher Bedeutung, deren Auftreten in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen zu erwarten ist.