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OLG Celle zur Frage wann eine Überlegenheitswerbung eines Arzneimittels nach § 11 Abs. 2 HWG vorliegt

In einem Hinweisbeschluss vom 29.06.2017 (Az. 13 U 44/17) hat sich das OLG Celle mit der Frage auseinandergesetzt, ob die für ein pflanzliches Arzneimittel, welches bei Wechseljahrsbeschwerden zugelassen ist, getroffenen Aussagen „Kein pflanzliches Präparat wirkt stärker“ und „Kein pflanzliches Präparat ist verträglicher“, ein Verstoß gegen § 11 Abs. 2 HWG bzw. ein solcher gegen § 5 Abs. 1 UWG zu erkennen ist. Beides wurde vom OLG Celle verneint.

URTEIL


In dem Rechtsstreit

[_____________]

Kläger und Berufungskläger,
Prozessbevollmächtigte:

gegen

[_____________],
 
Beklagte und Berufungsbeklagte,
Prozessbevollmächtigte:

hat der 13. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Wiese, die Richterin am Oberlandesgericht Meier-Hoffmann und die Richterin am Oberlandesgericht Dr. Böttcher am 29. Juni 2017 beschlossen:

1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung des Klägers durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

Der Streitwert wird auf 7.500,00 € festgesetzt.


Gründe:

Der Kläger, ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder gehört, nimmt die Beklagte, ein Pharma-Unternehmen, auf Unterlassung verschiedener Werbeaussagen in Anspruch.

Die Beklagte vertreibt das mit dem Anwendungsgebiet „Besserung wechseljahrbedingter psychischer und neurogener Beschwerden“ zugelassene pflanzliche Medikament „XY“. In der Zeitschrift „vital“ bewarb sie das Mittel im Juni 2016 u.a. - und nur diese Aussagen sind noch Gegenstand der Berufungsinstanz - damit, dass kein pflanzliches Präparat „stärker wirke“ und „verträglicher“ sei.

Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage KI Bezug genommen.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Werbung verstoße insbesondere gegen § 11 Abs. 2 HWG. Mit der Werbung nehme die Beklagte zudem eine Alleinstellung, die ihr nicht zukomme, für sich in Anspruch. Ferner seien die Aussagen nicht hinreichend wissenschaftlich belegt.

Die Beklagte ist dem entgegengetreten.

Das Landgericht, das der Klage im Übrigen zum Teil stattgegeben hat, hat einen Unterlassungsanspruch in Bezug auf die beiden eingangs beschriebenen Aussagen für unbegründet erachtet. Die Werbung verstoße nicht gegen § 11 Abs. 2 HWG. Es fehle an einer Individualisierbarkeit der angesprochenen Konkurrenzprodukte. Im Übrigen wohne einer Aussage, die in einen negativen Komparativ gekleidet sei, kein Superlativ inne. Es werde keine Alleinstellung behauptet, denn es werde nicht ausgeschlossen, dass Mitbewerberprodukte ähnlich wirkungsvoll bzw. verträglich seien.

Dagegen wendet sich der Kläger mit der Berufung, mit der er seine abgewiesenen Klaganträge weiterverfolgt und sein erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und dahin vertieft, es liege auch ein Verstoß gegen § 3 HWG wegen irreführender Werbung vor.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung vom 8. Juni 2017 (BI. 129 ff. GA) Bezug genommen.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Lüneburg vom 23. Februar 2017 die Beklagte zu verurteilen,

es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 € ersatzweise Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu vollziehen an den Geschäftsführern der Beklagten; es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für das Arzneimittel „XY“ mit den Aussagen zu werben:

(2) „Kein pflanzliches Präparat wirkt stärker“
(3) „Kein pflanzliches Präparat ist verträglicher“,

sofern dies geschieht wie in der Anzeigenwerbung in der Zeitschrift „XY“ vom Juni 2016; Seite 41 (Anlage K 1).


Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Das Rechtsmittel des Klägers ist zulässig, jedoch offensichtlich unbegründet. Der Rechtssache kommt keine grundsätzliche Bedeutung zu. Ferner erfordert weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil. Eine mündliche Verhandlung gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO hält der Senat nicht für geboten.

Zu Recht hat das Landgericht die auf die vorstehend wiedergegebenen Klaganträge gerichtete Klage abgewiesen.

Dem Kläger steht ein Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte gemäß § 8 Abs. 1 und 3, § 3 Abs. 1, § 3a UWG weder in Verbindung mit § 11 Abs. 2 HWG noch mit § 3 HWG zu.

1. Der Kläger ist ohne weiteres gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugt, weil er die Interessen einer erheblichen Anzahl von Unternehmen wahrnimmt, die auf demselben Markt tätig sind wie der Wettbewerber, gegen den sich der Anspruch richtet: Dies ist vorliegend nicht nur gerichtsbekannt, weil der Senat regelmäßig mit Verfahren zwischen den Parteien befasst wird, sondern wird von der Beklagten auch nicht in Zweifel gezogen.

2. Bei der Regelung gemäß § 11 Abs. 2 HWG handelt es sich um eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG.

Verstöße gegen die Werberegelungen des Heilmittelwerbegesetzes sind in der Regel unlauter im Sinne von § 3a UWG (Köhler, in Köhler/Bornkamm, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb; 35. Aufl., § 3a UWG Rn. 1.222; BGH, Urteil vom 26. März 2009 - I ZR 99/07, GRUR 2009, 1082 Rn. 22), weil sie geeignet sind, die Interessen der Verbraucher spürbar zu beeinträchtigen (BGH, Urteil vom 18. Januar 2012 - I ZR 83/11 GRUR 2012, 1058, „Euminz“, juris Rn. 20).

Dies gilt erst recht für die Vorschrift des § 11 Abs. 2 HWG, die ein Verbot der grundsätzlich zulässigen vergleichenden Werbung (§ 6 Abs. 1 UWG) und damit eine Marktverhaltensregelung beinhaltet.

3. Gemäß § 11 Abs. 2 HWG darf außerhalb der Fachkreise für Arzneimittel zur Anwendung beim Menschen nicht mit Angaben geworben werden, die nahelegen, dass die Wirkung des Arzneimittels einem anderen Arzneimittel oder einer anderen Behandlung entspricht oder überlegen ist.

Die beanstandeten Werbeaussagen beinhalten jedoch weder einen Vergleich mit der Wirkung anderer Arzneimittel noch stellen sie die Wirkung des beworbenen Produkts als einem anderen Arzneimittel oder einer anderen Behandlung überlegen dar.

Nach Art. 2 lit. c Richtlinie 2006/114/EG bedeutet vergleichende Werbung jede Werbung, die unmittelbar oder mittelbar (...) die Erzeugnisse (...),.die von einem Mitbewerber angeboten werden, erkennbar macht. Die Werbung für ein Arzneimittel muss also das andere Referenzarzneimittel erkennbar machen. Erkennbarkeit ergibt sich durch ausdrückliche Nennung, kann sich aber auch aus dem Zusammenhang ergeben, zum Beispiel bei einer den Werbungsadressaten bekannten oligopolistischen Marktstruktur, durch die nur eines oder wenige Referenz-Arzneimittel in Frage kommen (Bülow, in: Bülow/Ring/Artz/Brixius, Heilmittelwerbegesetz, 5. Aufl., § 11 Abs. 2.Rn. 7).

All dies ist vorliegend nicht der Fall.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine vergleichende Werbung bereits begrifflich grundsätzlich dann zu verneinen, wenn die beanstandete Werbeaussage so allgemein gehalten ist, dass sich den angesprochenen Verkehrskreisen, auf deren Sicht es ankommt, eine Bezugnahme auf Mitbewerber nicht aufdrängt, sondern diese sich nur reflexartig daraus ergibt, dass mit jeder Hervorhebung eigener Vorzüge in der Regel unausgesprochen zum Ausdruck gebracht wird, dass nicht alle Mitbewerber die gleichen Vorteile zu bieten haben (BGH, Urteil vom 25. März 1999 - I ZR 77/97 -, juris Rn. 25).

Konkrete Konkurrenzprodukte oder Mitbewerber werden nicht benannt. Aber auch im Übrigen erschließt sich für den Marktteilnehmer nicht, welche (dem Verkehr allgemein bekannten) Konkurrenzprodukte gemeint sein sollen.

Zwar reicht eine - ohne namentliche Nennung von Mitbewerbern erfolgende - nur mittelbar erkennbare Bezugnahme aus. Damit ist aber nicht gemeint, dass jede auch noch so fernliegende Bezugnahme genügt (BGH, a. a. O., Rn. 24). Das Merkmal der (mittelbar) erkennbaren Bezugnahme bedarf einer Eingrenzung. Der Verkehr weiß, dass, es Sinn und Zweck einer jeden Werbung ist, die Vorzüge der eigenen Waren oder Leistungen herauszustellen, um deren Absatz oder Verwertung zu fördern. (BGH, a. a. O). Ihm ist bekannt, dass die in der Werbung besonders herausgestellten persönlichen Eigenschaften bei der Konkurrenz so nicht in gleicher Weise gegeben sein müssen. Solange sich ein Wettbewerber darauf beschränkt, seine eigene Ware oder Leistung anzupreisen, indem er ihre Eigenschaften hervorhebt, nimmt er in der Regel noch keinen Vergleich mit einer fremden Ware oder Leistung vor (BGH, a. a. O.).

Zutreffend hat das Landgericht darauf abgehoben, dass die beanstandeten Werbeaussagen so allgemein gehalten worden sind, dass sich den angesprochenen Verkehrskreisen eine Bezugnahme auf (bestimmte) Mitbewerber nicht aufdrängt.

Vorliegend mag zwar durch die in Rede stehenden Werbeaussagen ein mittelbarer Bezug zu sämtlichen Herstellern pflanzlicher Medikamente, die Produkte zur Linderung von Wechseljahrsbeschwerden vertreiben, anzunehmen sein. Es ist jedoch nichts dafür ersichtlich, dass sich den angesprochenen Verbrauchern, die am Erwerb solcher Produkte interessiert sind, aufdrängen müsste, um welche - namentlich nicht bezeichneten – Mitbewerber bzw. welche von ihnen vertriebenen Produkte es sich überhaupt handeln könnte. Anhaltspunkte dafür, dass der Markt so klein und überschaubar ist, dass dem durchschnittlichen Verbraucher die Konkurrenz bzw. die von ihr hergestellten und vertriebenen Produkte geläufig sein müssten, gibt es nicht.

Dementsprechend hat das Oberlandesgericht Hamburg in einem vergleichbaren Fall - „Nichts hilft schneller“ als Werbung für eine Lippenherpes-Creme keinen Verstoß gegen § 11 Abs. 2 HWG erblickt (Urteil vom 10. April 2008 - 3 U 182/07-, MD 2008, 266 ff., juris Rn. 39).

Selbst wenn man annimmt, die Werbeaussagen seien vorliegend etwas weniger unspezifisch, weil ein Vergleich lediglich zu pflanzlichen Präparaten und nicht zu sonstigen denkbaren Mitteln (Hausmittel, Arzneimittel allgemein, Medizinprodukte und sonstige Mittel bzw. Verfahren) gezogen wird, ist nicht erkennbar, wer als Hersteller welcher Präparate überhaupt als Mitbewerber in Betracht kommt. Der Bezug zu einem bestimmten Arzneimittel drängt sich dem Durchschnittsverbraucher, der mit den Herstellern und den Produkten pflanzlicher Arzneimittel weder im allgemeinen hoch im Besonderen vertraut sein wird, nicht auf.

Es fehlt ferner die Aussage, dass die beworbene Qualität nur mit dem beworbenen Produkt und nicht auch mit Erzeugnissen anderer Hersteller pflanzlicher Medikamente erzielt werden kann (Vgl. ebenso Oberlandesgericht Hamburg; a. a. O., Rn. 42). Insbesondere ist dem Slogan, kein pflanzliches Präparat wirke stärker bzw. sei verträglicher, gerade nicht zu entnehmen, dass nicht auch andere Produkte gleichermaßen stark und verträglich sind wie das von der Beklagten vertriebene Produkt. Anders als der Kläger meint, lässt sich der Werbung gerade nicht die Bedeutung beimessen, die Beklagte habe ihr Arzneimittel damit bewerben wollen, dass sie unter Berücksichtigung aller übrigen Konkurrenten das absolut am stärksten wirksame Präparat auf dem deutschen Arzneimittelmarkt für pflanzliche Arzneimittel in den Verkehr bring bzw. dieses von allen anderen Produkten das verträglichste sei.

4. Ebenso wenig ist ein Verstoß gegen das Irreführungsverbot des § 3 Satz 1 Nr. 1 HWG oder § 5 Abs. 1 UWG gegeben.

Der Kläger macht geltend, die Beklagte werbe mit einer - unzutreffenden - Alleinstellungsbehauptung. Dies ist jedoch bereits aus oben genannten Gründen nicht anzunehmen.

Eine Alleinstellungswerbung, die sachlich richtig sein muss (Köhler, in: Köhler/Bornkamm, a. a. O., § 5 Rn. 5.1.138 ff.; OLG Hamm, Urteil vom 3. September 2013-I-4 U 82/13 -, NJW-RR 2013, 1517 ff., juris Rn. 63), bedeutet, dass eine Werbung von einem erheblichen Teil des Publikums dahin verstanden, wird, dass der Werbende allgemein oder in bestimmter Hinsicht für sich allein eine Spitzenstellung auf dem Markt in Anspruch nimmt (Bornkamm/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm, a. a. O., § 5 UWG, Rn. 1.138). Dabei entscheidet weniger die sprachliche oder grammatikalische Form als die Wirkung, die eine bestimmte Werbeaussage nach ihrem Sinngehalt auf die angesprochenen Verkehrskreise ausübt.

Nimmt der Werbende nicht für sich allein, sondern mit anderen Erzeugnissen oder Leistungen eine Spitzenstellung in Anspruch, handelt es sich nicht um eine Alleinstellungs-, sondern (nur) um eine Spitzengruppenwerbung, also um das Beanspruchen der Zugehörigkeit zu einer Spitzengruppe (Bornkamm/Feddersen, a. a. O., Rn. 1.140).

Der - hier angewendete - negative Komparativ besagt seinem Wortlaut nach lediglich, dass die angepriesene Ware zu einer Spitzengruppe gehört. Allerdings kann mit dem negativen Komparativ im Einzelfall auch eine Alleinstellung zum Ausdruck gebracht werden, insbesondere dann, wenn sie übersteigert ist (Bornkamm/Feddersen, a.a.O., Rn., 1.145). Dass vorliegend jedoch durch die Aussage, kein pflanzliches Präparat wirke starker bzw. sei verträglicher, impliziert wird, dass die übrigen pflanzlichen Präparate gerade weniger stark oder verträglich sind als dasjenige der Beklagten, ist gerade nicht anzunehmen. Die Werbeaussagen implizieren insbesondere nicht, dass das Produkt der Beklagten für die Konkurrenzprodukte unerreichbar ist. Die Werbung ist auch nicht etwa mit dem Slogan „Es gibt nichts Besseres“ (vgl. Bornkamm/Feddersen, a.a.O., Rn. 1.153) versehen.

Das Oberlandesgerichts Düsseldorf, auf dessen Urteil vom 14. Februar 2017 der Kläger Bezug nimmt (I-20 U 123/16 -, WRP 2017, 589 ff.), hat eine Alleinstellungswerbung bei der Bewerbung eines Arzneimittels (dort allerdings vor Fachpublikum) mit den Aussagen „Unübertroffene Wirksamkeit im zehnten Jahr“ -, „Seit Markteinführung von (....) zur Behandlung von (...) konnte kein Präparat für eine höhere Wirksamkeit nachgewiesen werden“ ebenfalls verneint (OLG Düsseldorf, a.a.O., Rn. 16).

Eine (bloße) Spitzengruppenwerbung kann zwar irreführend und damit unzulässig sein, wenn es keine Mitbewerber gibt, zu denen ein deutlicher Abstand besteht (vgl. OLG Düsseldorf, a. a. O., Rn. 18). Anhaltspunkte dafür gibt es vorliegend jedoch nicht. Darlegungs- und beweisbelastet für eine unzulässige Spitzenstellungswerbung ist der Anspruchsteller, dies jedenfalls solange er die maßgeblichen Tatsachen ohne erhebliche Schwierigkeiten darlegen und beweisen kann (BGH, Urteil vom 3. Juli 2014 - I ZR 84/13 -, GRUR 2015,186 f, juris Rn. 10), woran vorliegend mit Blick auf die in dem Verein des Klägers organisierten Konkurrenten der Beklagten kein Zweifel besteht: Nichts anderes kann für die Spitzengruppenwerbung gelten.

Soweit der Kläger darüber hinaus Bezug auf die Werbeaussage „kein pflanzliches Präparat ist verträglicher darauf abhebt, damit beziehe sich die Beklagte auf sämtliche am Markt befindlichen pflanzlichen Arzneimittel und nicht nur auf solche mit gleichem Wirkungsbereich, ist dies von vornherein fernliegend. Bereits der Kontext der Werbung legt nahe, dass es ausschließlich um pflanzliche Arzneimittel geht, die zur Linderung von Wechseljahrbeschwerden eingesetzt werden.

Dass „XY“ keine nennenswerten Nebenwirkungen aufweist, mithin verträglich ist, ist im Übrigen der als Anlage B 1 vorgelegten Fachinformationen (BI. 43 ff. GA) zu entnehmen. Dort heißt es unter Nr. 4.8 „Nebenwirkungen“: Sehr selten (< 1/10.000) könne es zu Überempfindlichkeitsreaktion der Haut (Hautrötung, Hautschwellung, Juckreiz) kommen, während es bei Konkurrenzprodukten - wie sich aus deren Fachinformationen für Konkurrenzprodukte ergibt (vorgelegt als Anlagenkonvolut B 4, BI. 54 ff. GA) - zu darüber hinausgehenden Nebenwirkungen kommen kann (vgl. die vorgelegten Fachinformationen, jeweils unter Punkt 4.8, Bl. 54, 56 f, 58, 60 GA).